Entre matices legales y tensiones estatales, Gabriel Cavazos y Renata Diazconti muestran cómo Waste Management trazó una frontera decisiva: el Estado puede fallar, pero sólo la arbitrariedad desnuda abre la puerta a la responsabilidad internacional.
El principio de Trato Justo y Equitativo (TJE) es uno de los estándares más importantes de protección a las inversiones conforme a distintos tratados. Es, sin embargo, un principio que ha dado lugar a interpretaciones distintas en los diversos procedimientos arbitrales y a criterios de tribunales arbitrales que algunas veces se han percibido incluso como contradictorios. En esta ocasión analizaremos el caso Waste Management, Inc. v. México (Waste Management, 2004), en el que el Tribunal Arbitral conformado por James Crawford, Benjamin R Civiletti y Eduardo Magallón Gómez, estableció una definición de TJE que nos parece destacada por su claridad.
En 1994, Waste Management, una empresa incorporada en Delaware (EE.UU.) dedicada a la recolección de basura en diversas ciudades de los Estados Unidos, creó la subsidiaria mexicana denominada Acaverde, con quién el Ayuntamiento de Acapulco, Guerrero, celebraría un contrato mediante el cual le concesionaba, de forma exclusiva, determinados servicios de limpia de calles y disposición de basura en aproximadamente 9000 domicilios residenciales y comerciales en el área turística de dicho municipio.
En junio de 1995 el Ayuntamiento de Acapulco aprobó y promulgó el “Reglamento del Servicio Público de Limpia”, en el que se asentaba la exclusividad de Acaverde para recolectar residuos e imponía multas a aquellas personas que arrojasen basura en el área. A su vez, Acaverde construyó y operó un relleno sanitario de desechos sólidos para la totalidad del municipio. Esta concesión tenía prevista una duración de 15 años con una inversión inicial de $12.8 millones de dólares.
Así, la concesión preveía un pago mensual a Acaverde por todos los servicios prestados y una cláusula arbitral que remitía a las reglas de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México (CANACO) en caso de conflictos entre las partes. Para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, el Ayuntamiento recibió un crédito “de contingencia, revolvente e irrevocable” con Banobras, cuyas partes eran el Gobierno del Estado de Guerrero, el Ayuntamiento y el Banco.
Fue en agosto de 1995 cuando Acaverde comenzó a prestar sus servicios al Ayuntamiento y las dificultades no tardaron en surgir: Algunos residentes de Acapulco se negaban a pagar los servicios de la empresa, pues se oponían a la tarifa publicada por el Ayuntamiento; de esta forma surgieron personas (“piratas”) que recibían la basura por una propina.
Acaverde solicitó al Ayuntamiento que retirase los permisos de los recolectores “piratas” y se quejó de que servidores públicos del Ayuntamiento recolectaban residuos en el territorio concesionado. Según los hechos del caso, el Ayuntamiento hizo lo posible para mediar la situación con los “piratas” y la ciudadanía, y en octubre del mismo año, solicitó a la subsidiaria estadounidense “hacer los ajustes necesarios para acomodarse a los estándares mexicanos”.
Después de todas las complicaciones, Acaverde logró establecerse en el 55% de los domicilios concesionados, sin embargo, tuvo que ofrecer diversos descuentos para atraer clientes y contrató a más personal de servicio público del inicialmente planeado para la limpieza de las calles. Aunado a lo anterior, el Ayuntamiento tenía problemas para realizar el pago de las mensualidades pactadas en favor de Acaverde Estas circunstancias dejaron de ser comercialmente viables para la empresa.
Acaverde solicitó a Banobras que realizará el pago de los meses de julio y agosto de 1996, toda vez que ya se había agotado el crédito; el Banco se negó e informó que se analizaba la posibilidad de modificar el crédito concedido en respuesta a la crisis financiera que enfrentaba el Ayuntamiento. No sobra recordar al lector que a mitad de la década de los 90s la fuga de capitales, la quiebra de bancos y la devaluación del peso llevaron a una crisis económica que afectó a todo el sistema financiero mexicano. (Placencia, 1999).
En 1997, después de que el huracán Paulina azotara las costas de Guerrero, Acaverde anunció su salida de Acapulco. En los dos años que duró la concesión, el Ayuntamiento y Banobras solamente realizaron el pago del 20% de las facturas emitidas por Acaverde, razón por la cual la subsidiaria de Waste Management inició varios procedimientos judiciales en contra de Banobras y un procedimiento de arbitraje contra el Ayuntamiento ante la CANACO.
Mientras se ventilaban los procedimientos judiciales y el procedimiento arbitral, Waste Management comenzó un arbitraje de inversión contra México ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Este arbitraje fue en principio desechado por el CIADI ya que el artículo 1122 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) contenía una cláusula de exclusión de foros, es decir, prohibía el conocimiento de una misma controversia en dos jurisdicciones simultáneas
El arbitraje CANACO fue objetado por el Ayuntamiento, que consideraba que la concesión era un acto administrativo regido por el derecho público y, por tanto, fuera de la competencia de un Tribunal Arbitral. El Ayuntamiento sostenía que quien tenía competencia para dirimir la controversia era un tribunal de lo contencioso administrativo. Por su parte, los procedimientos ante los tribunales federales fueron declarados improcedentes e infundados.
Así, cuando las reclamaciones presentadas fueron desestimadas por los Tribunales en septiembre del 2000, Waste Management presentó nuevamente una notificación de arbitraje de inversión ante el CIADI, doliéndose de violaciones a los artículos 1105 (Nivel Mínimo de Trato) y 1110 (Expropiación) del TLCAN. Waste Management argumentaba que su inversión estuvo sujeta a actos arbitrarios realizados por el Ayuntamiento, el Gobierno de Guerrero, y Banobras. A su vez, señalaba que había sido víctima de denegación de justicia por dichas entidades, quienes conspiraron para obstruir el acceso a los foros antes mencionados.
Waste Management ha sido un caso emblemático por la clara conceptualización del principio de TJE, ya que el Tribunal Arbitral hizo una interpretación del artículo 1105 del TLCAN, tomando en cuenta decisiones relevantes anteriores en el contexto del TLCAN: Mondev v. Estados Unidos de América, The Loewen Group, Inc y Raymond L. Loewen v. Estados Unidos de América, y S.D. Myers v. Canadá en el que concluyó:
“Tomados en forma conjunta, los casos S. D. Myers, Mondev, ADF y Loewen sugieren que el nivel mínimo de trato justo y equitativo es quebrantado por una conducta atribuible al Estado y es perjudicial para la demandante si dicha conducta es arbitraria, notoriamente injusta, antijurídica o idiosincrática, y discriminatoria si la demandante es objeto de prejuicios raciales o regionales o si involucra ausencia de debido proceso que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad judicial, como podría ocurrir con un fracaso manifiesto de la justicia natural en los procedimientos judiciales o una falta total de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo. Al aplicar este criterio es pertinente que el trato sea contrario y violatorio de las declaraciones hechas por el Estado receptor sobre las que la demandante se basó en forma razonable.” (Waste Management, párr 98)
Esta definición contiene cinco aristas importantes, en primer lugar, a) la existencia de una conducta arbitraria y notoriamente injusta por parte del Estado receptor; b) una discriminación al inversionista; c) la ausencia del debido proceso; d) la falta de transparencia; y e) las legítimas expectativas del inversionista.
Así, el Tribunal identifica el TJE como un estándar flexible que debe adaptarse a las circunstancias de cada caso. En particular, el Tribunal analiza la crisis económica que el país atravesaba y las repercusiones que ésta tuvo en el desarrollo de la inversión: el bajo flujo de turistas, el aumento en la inflación y el presupuesto estatal reducido mermaron la relación entre las partes. El Tribunal agrega que, al realizar una inversión, el inversionista debe ser consciente del mercado al que pretende entrar y los riesgos que ello implica. En este contexto, el Tribunal desestimó los reclamos de Waste Management concluyendo que México no había incurrido en una violación al TLCAN.
Waste Management sigue siendo uno de los casos más citados en la jurisprudencia de las controversias inversionista – Estado, ya que, como hemos dicho, nos presenta una definición diáfana de los alcances y límites del principio de TJE y demuestra que este estándar no convierte a los Estados en aseguradoras universales de las inversiones. La clave es distinguir entre una mala administración pública y una verdadera arbitrariedad que amerita responsabilidad internacional.
Al ver a Waste Management en retrospectiva, no podemos pasar por alto cómo ha evolucionado el principio de TJE conforme al T-MEC, sustituto del TLCAN, en el cual se ha disminuido considerablemente la protección al inversionista dentro del contenido normativo de este importante estándar que, sin duda, seguiremos analizando dentro de esta contribución editorial.
Fuentes de consulta
PLACENCIA BOGARIN, D. (2023). LA CRISIS DE 1994 Y SUS CONSECUENCIAS. HistoriAgenda, 4(45), 128–141. Recuperado a partir de https://revistas.unam.mx/index.php/historiagenda/article/view/84728
Waste Management, Inc. v. Estados Unidos Mexicanos (ICSID Case No. ARB(AF)/00/3). (2004). Laudo. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8674_0.pdf Cavazos Villanueva, G. (2007).The Fair and Equitable Treatment Standard: In International Investment Law: The Mexican Experience, Herstellung Alemania [VDM Verlag Müller] pp. 109-115.
