Con la inauguración de esta sección, Gabriel Cavazos, Renata Diazconti y Mildred Villafuerte nos introducen, a través de laudos y conceptos, al arbitraje de inversión, un procedimiento internacional a través del cual un inversionista extranjero puede demandar a un Estado por violaciones a tratados de inversión, y analizan cómo el arbitraje inversionista-Estado enfrenta críticas por limitar la soberanía y favorecer a corporaciones en perjuicio del interés público.
El arbitraje de inversión, también conocido como arbitraje inversionista-Estado, es un mecanismo jurídico internacional diseñado para resolver controversias entre inversionistas extranjeros y Estados receptores de inversión. A lo largo de las últimas décadas, este sistema ha adquirido una relevancia fundamental en el derecho internacional económico, particularmente en el marco de tratados bilaterales de inversión, tratados multilaterales y acuerdos de libre comercio que contienen capítulos de protección a la inversión extranjera.
A pesar de su utilidad y su expansión global, el arbitraje de inversión se ha convertido en objeto de intensos debates y críticas, tanto por su funcionamiento como por su impacto en los intereses públicos y la soberanía estatal. A partir de esta primera publicación introductoria al tema en abogacía® nos proponemos hacer un análisis crítico de este mecanismo que ha sido sumamente relevante para México. Analizaremos de manera breve algunos laudos paradigmáticos con el ánimo de generar un mayor interés sobre el tema entre la comunidad lectora de esta revista.
El arbitraje de inversión es un procedimiento internacional que permite a un inversionista extranjero demandar directamente a un Estado ante un tribunal arbitral por violaciones a tratados de inversión. A diferencia de otros mecanismos, este proceso otorga a particulares acceso a foros internacionales fuera del sistema judicial del Estado anfitrión.
Así, surge en la segunda mitad del siglo XX con la proliferación de tratados bilaterales que buscaban dar seguridad jurídica a la inversión extranjera directa (IED). Estos tratados respondían a un paradigma de libre comercio e impulso a la inversión, el cual ha perdido fuerza desde la segunda década del siglo XXI ante el resurgimiento de políticas proteccionistas y visiones unilateralistas del derecho internacional, incluso en países que antes promovían el libre flujo comercial.
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), parte del Banco Mundial, fue establecido en 1965 mediante la Convención de Washington y se ha consolidado como la principal institución para la administración de estos arbitrajes. Sin embargo, existen otros foros como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (cnudmi/uncitral), la Cámara de Comercio Internacional (ICC) y la Corte Permanente de Arbitraje (CPA).
El proceso de arbitraje se inicia cuando un inversionista considera que el Estado receptor ha infringido estándares de protección a las inversiones en un tratado, como la expropiación sin compensación, el trato discriminatorio o la falta de trato justo y equitativo. Tras agotar (o no, según el tratado aplicable) los recursos internos, puede presentar la controversia ante un tribunal arbitral, cuyas decisiones suelen ser finales y vinculantes.
Este mecanismo cobró relevancia en México con la firma del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) en 1993, cuyo capítulo xi lo regulaba. Uno de los primeros laudos paradigmáticos fue el de Metalclad vs. México, el cual definió el alcance normativo de principios como el de trato justo y equitativo, así como las medidas del Estado que pueden considerarse como expropiatorias y que se comentan enseguida.
En efecto, los tratados de inversión en general establecen una serie de estándares y principios tendientes a garantizar la protección de los derechos de los inversionistas.
Uno de estos principios es el de trato justo y equitativo (TJE) que exige que los Estados brinden a las inversiones un nivel mínimo de trato, razonable y no arbitrario, conforme al derecho internacional, lo que se puede traducir, por ejemplo, en evitar la denegación de justicia y proteger las expectativas legítimas del inversionista. Algunos laudos han ampliado su interpretación, por lo que ciertos analistas consideran que se afecta la soberanía regulatoria estatal. Por eso, tratados como el T-MEC han limitado su alcance, aunque sigue siendo un pilar del arbitraje de inversión. Ligado al tje, el principio de protección y seguridad plenas requiere que los Estados resguarden físicamente las inversiones extranjeras contra actos ilícitos de terceros o del propio Estado.
Por su parte, el principio de trato nacional exige otorgar un trato no menos favorable que el que se otorga, en circunstancias similares, a las inversiones de un inversionista del país anfitrión. A su vez, el principio de trato de nación más favorecida, regulado con limitantes importantes en los distintos tratados, establece que el Estado anfitrión debe extender a los inversionistas cualquier beneficio o trato preferencial que otorgue a terceros países en circunstancias similares.
Otra obligación de los Estados es la de compensar cualquier medida expropiatoria. Los Estados pueden realizar expropiaciones por causas de utilidad pública; no obstante, están obligados a pagar una compensación pronta, adecuada y efectiva. Si no se diera esa compensación se violaría un principio fundamental en materia de inversiones. Cabe señalar que este principio cubre tanto la expropiación directa (cuando un acto formal retira la propiedad) como la indirecta (cuando una interferencia sustancial priva al inversor de los beneficios de su inversión).
En cuanto a las críticas, el arbitraje de inversión no está exento de cuestionamientos. Diversos actores sociales, académicos, Estados y organismos internacionales han señalado una serie de problemas y deficiencias que han puesto en tela de juicio su legitimidad y su eficacia; la mayoría se centra en la afectación a la soberanía, la falta de transparencia y participación pública, la imparcialidad y los conflictos de interés, así como los altos costos del procedimiento.
En cuanto a la soberanía, se argumenta que el arbitraje de inversión limita la capacidad regulatoria de los Estados, ya que el temor a demandas multimillonarias puede disuadirlos de implementar políticas públicas en áreas sensibles como salud, medio ambiente o derechos laborales. Además, la resolución de disputas por tribunales arbitrales, se dice, debilita el control democrático y la rendición de cuentas.
En este sentido, históricamente los procedimientos arbitrales han sido confidenciales, lo que ha generado desconfianza respecto de su imparcialidad y de la consideración de intereses públicos. Aunque en los últimos años se han dado pasos hacia una mayor transparencia, la participación de la sociedad civil sigue siendo limitada. No se puede negar que es reducido el grupo de árbitros especializados en la materia, lo que ha dado lugar a preocupaciones sobre posibles conflictos de interés y la llamada “puerta giratoria” y el double-hatting entre árbitros, abogados y partes. Además, existe entre algunos sectores la percepción de que los tribunales pueden favorecer a los inversionistas a costa de los Estados. No obstante, lo anterior difícilmente puede ser demostrado en un análisis empírico.
Por otra parte, el arbitraje inversionista-Estado suele ser costoso y prolongado, lo que puede favorecer a grandes corporaciones frente a Estados con menos recursos. Al respecto, surge el third party funding, mediante el cual un tercero financia al inversionista a cambio de una parte de la compensación si gana. Esta práctica ha sido criticada por convertir el arbitraje en un negocio más que en un medio para reparar daños.
Por último, una fuerte crítica que se realiza al arbitraje de inversión es que no existe un sistema formal de precedentes; por lo tanto, cada tribunal interpreta los tratados de manera autónoma. Por eso en ocasiones hay decisiones contradictorias, lo que en casos objetivamente similares es innegable que puede generar incertidumbre jurídica.
Nuestro compromiso con abogacía® y sus lectores es dedicar este espacio para explicar de manera amplia los principios, las críticas, las problemáticas y las sentencias relevantes en el mundo del arbitraje de inversión. De esta forma buscamos crear un espacio de difusión de un mecanismo de resolución de controversias ampliamente usado en el mundo y aportar al debate en la materia.
A manera de conclusión, y formal invitación a continuar el estudio de la materia, podemos decir que el arbitraje de inversión ha sido un pilar en la promoción y la protección de la inversión extranjera, favoreciendo la seguridad jurídica y la solución neutral de controversias. Sin embargo, también cabe reflexionar que sus efectos sobre la soberanía estatal, la protección de intereses públicos y su legitimidad democrática han impulsado un replanteamiento en la comunidad internacional. Los desafíos actuales apuntan hacia la necesidad de reformas que garanticen transparencia, equidad y equilibrio entre la protección al inversionista y el derecho de los Estados a regular en pro del bienestar social y ambiental. El cambio del paradigma del libre comercio hacia uno de unilateralismo proteccionista y nuevos “nacionalismos” ha contribuido aún más a esta visión crítica.
El futuro del arbitraje de inversión dependerá de la capacidad de los Estados, de los inversionistas y de la comunidad internacional de diseñar un mecanismo que fomente la inversión y, al mismo tiempo, respete los valores fundamentales de justicia, democracia y sostenibilidad. Esperamos que el análisis de decisiones arbitrales en esta materia en este espacio editorial contribuya a una mejor comprensión del tema y a discusiones más profundas y fructíferas.
