Isabel Ramón y Daniel Vera hacen un análisis cualitativo de los elementos de validez y existencia de los contratos civiles en relación con la gestación por contrato reconocida por el Código Civil para el Estado de Tabasco.
Consideraciones preliminares
El presente artículo se centra en ofrecer un breve análisis de los elementos de validez y existencia de los contratos civiles, siendo aplicados a la “gestación por contrato”, figura jurídica que es reconocida en el Código Civil para el Estado de Tabasco (CCT) y que hace alusión a la gestación subrogada y sustituta.1 Al respecto, este artículo se inscribe dentro de la metodología cualitativa, la cual incluye un estudio documental y un examen de diversas leyes generales y el CCT, así como de criterios jurisprudenciales emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) afines a la temática.
En este entendido, se parte de la siguiente hipótesis: el “contrato” de gestación, regulado en el artículo 380 bis 1 del CCT, cuyo fin último es la procreación de un ser humano, carece de un fin y objeto lícito, ya que los órganos, tejidos y células de las personas están fuera de la esfera de los actos de comercio. Por lo tanto, no resulta adecuado que el legislador local haya atribuido un carácter contractual a este acuerdo de voluntades.
Los conceptos que resultan artífice de este texto son: i) gestación subrogada, que es parte de un entramado de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), que incluyen la “manipulación in vitro de ovocitos, espermatozoides o embriones humanos con el fin de la reproducción”.2 Así, esto implica que una mujer o persona gestante done sus ovocitos y, además, sea la portadora gestacional de un embarazo resultante de la fecundación de sus óvulos, con el acuerdo de voluntades de que entregará al recién nacido al padre, madre o padres intencionales; y, ii) gestación sustituta, que se refiere al proceso por el cual una mujer o persona gestante lleva un embarazo a término, a partir de un embrión obtenido por la fecundación de gametos de los padres de intención —o, dígase, de un individuo soltero y un gameto obtenido mediante una donación—, ya que en esta técnica médica no existe ningún tipo de carga genética ni biológica entre la mujer o persona gestante y el ser humano que nacerá.
Entonces, la subrogación y sustitución gestacional funcionan como alternativas para acceder a la paternidad y/o a la maternidad, especialmente dirigidas a personas que padecen infertilidad o condiciones médicas que impiden la concepción humana, así como a individuos solteros y a parejas del mismo sexo, siendo reconocidas en el Glosario internacional sobre infertilidad y atención a la fertilidad, un cuerpo de literatura científica revisado por la Organización Mundial de la Salud (OMS).3
En el caso específico de Tabasco, el estado de la cuestión es la siguiente: El reconocimiento de la filiación de infancias, concebidas mediante la subrogación y sustitución gestacional —y de otras técnicas de reproducción humana asistida—, está legalmente permitido desde la publicación en el Periódico Oficial tabasqueño del Código Civil estatal en el año 1997. Igualmente, con la emisión del decreto 265, se adiciona al CCT la capitulación VI bis, denominada: “De la gestación asistida y subrogada”, en la cual se incorporan ciertas determinaciones y requisitos para acceder a la gestación por subrogación y sustitución, así como las pautas del perfil clínico y social de la mujer o persona gestante. Por ejemplo, entre otras, a la letra del artículo 380 bis 3, se establece que “podrán ser gestantes las mujeres de entre veinticinco y hasta treinta y cinco años de edad que tengan una buena salud biopsicosomática […]”.4
Sin embargo, con la sentencia recaída en la resolución de la acción de inconstitucionalidad 16/2016, emitida por la SCJN, se determinó que el legislador tabasqueño invadió competencias federales al regular los actos de subrogación y sustitución gestacional desde una óptica en la que son coexistentes cuestiones relativas al desarrollo embrionario y aspectos técnicos de la ciencia médica. Por consiguiente, podemos atribuir al desconocimiento e ineptitud del legislador local el que haya obviado la mayoría de las complejidades e implicaciones jurídicas que estos actos de reproducción asistida revisten.
Ejemplificando la aseveración, esto puede explicarse jurídicamente desde la siguiente vertiente: La facultad para expedir normativa en materia de salud no corresponde a una dependencia estatal; tal y como lo prevé la Primera Sala de la Corte, estableciendo que las condiciones de salud requeridas para quienes participen de cualquier TRHA son materia de salubridad general, específicamente, propias a una política nacional de salud reproductiva y planificación familiar.5
El estudio del objeto en los contratos de gestación subrogada y sustituta. Caso Tabasco
El artículo 380 bis 1 del CCT contempla expresamente a la “gestación por contrato” como figura jurídica. Aunque, a decir verdad, hay disímiles discusiones acerca de la subrogación y sustitución gestacional, como técnica médica asistida de reproducción humana, puesto que la temática se aborda desde una perspectiva en la que se cuestiona la prohibición o regulación de dichas prácticas, así como una multiplicidad de dilemas éticos;6 sin embargo, poco se ha escrito y hablado acerca de la ilicitud o licitud —así como de la invalidez o validez— de estos denominados contratos, específicamente delimitadas a Tabasco, donde el Código Civil le adjudica tal naturaleza.
En este sentido, todo contrato civil que, indiscutiblemente, nace de la unión de voluntades debe cumplir con los elementos de existencia y validez previstos en la norma correspondiente; es decir, el Código Civil estatal, ya que el artículo 124 de la Constitución Federal atribuye la facultad a los estados del pacto federal mexicano para legislar en materia familiar y civil, puesto que esto no se encuentra dentro de la competencia del Congreso de la Unión.7
Ahora bien, el CCT, en el artículo 1917,8 enuncia los requisitos de existencia de los contratos: i) mutuo consentimiento; ii) objeto que pueda ser materia de las obligaciones creadas por el contrato; y, iii) la solemnidad, cuando esta sea exigida por la ley. Al respecto de las razones de invalidez, el artículo 1918 del CCT9 menciona: i) por incapacidad legal de las partes o de una de ellas; ii) por vicios del consentimiento; iii) porque su fin o su motivo sean ilícitos; iv) porque sea ilícito el objeto de las obligaciones pactadas en él; y, v) porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley establece.
De acuerdo a lo anterior, el contrato de gestación subrogada y sustituta es imperfecto, ya que es enteramente cuestionable la ausencia de vicios de consentimiento, puesto que no existe una política pública dirigida a hacer una realidad que las mujeres o personas gestantes tengan los medios necesarios para conocer de las implicaciones fisiológicas, psicológicas y demás, que puedan derivar consecuentemente al someterse a estos procedimientos asistidos de reproducción humana.
A continuación, hay que puntualizar que el CCT no configura textualmente una modalidad onerosa ni altruista a la gestación subrogada y sustituta, sino que deja un espacio a la presencia de una duda razonable en esta arista, la cual podría o no ser subsanada judicialmente, y al mismo tiempo, abre paso a la posibilidad de la celebración de contratos que incluyan cláusulas abusivas que mercantilicen a la persona.10
En este tenor, podría partirse de la interpretación sistemática del artículo 380 bis 4, perteneciente al CCT, que puntualiza que puede declararse la nulidad de un “contrato de gestación” a causa de que este incluya compromisos o cláusulas que atenten con el interés superior del infante y la dignidad humana, puesto que la mercantilización de la persona podría ser fácilmente parte de uno de estos supuestos. En este orden argumentativo de ideas, el legislador local ha establecido un proceso preaprobatorio en el que el contrato de subrogación o sustitución gestacional deberá suscribirse ante notario público y, después, aprobarse por un juez o jueza competente conforme al procedimiento judicial no contencioso establecido en el CCT.
Al respecto, entonces, ¿qué es lo que se está contratando realmente? El fin último de los contratos, sea de gestación subrogada o sustituta, es la procreación de un ser humano que podría o no tener relación genética con la mujer o persona gestante y, posteriormente, entregar al recién nacido a los padres de intención.11,12 Aquí, es fundamental referir que el artículo 30 de la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos, publicada el 14 de junio de 2012 en el Diario Oficial de la Federación, sanciona a quien realice la extracción, remoción u obtención de un órgano, tejido o células de seres humanos vivos, a cambio de un beneficio o a través de una transacción comercial, sin incluir los procedimientos médicos lícitos para los cuales se ha obtenido el debido consentimiento, en los términos de lo establecido por la Ley General de Salud.
Al respecto, ¿puede o no actualizarse y configurarse el tipo penal de trata de personas, específicamente de niñas y niños, bajo este supuesto? Podría ser, ya que debido a la desarmonización legislativa la Ley General de Salud no menciona como lícitos a los actos de subrogación y sustitución gestacional regulados en el CCT.
Por consiguiente, estas prácticas médicas tienen que estudiarse desde un entendido en el que las instituciones del derecho privado pueden, si no se regulan correctamente, contravenir al derecho público o ser conductas típicas y antijurídicas. Debido a esto, es necesaria una actualización legislativa —desde lo federal— para que no existan estos vicios legales e interpretaciones jurídicas que puedan coadyuvar a un posible enfoque punitivo, especialmente dirigido a las mujeres y personas gestantes que participen en estos procedimientos médicos.
Análogamente, en Tabasco, el CCT dispone que los padres contratantes13 serán responsables de los “gastos originados en la atención del embarazo, parto y puerperio, a favor de la gestante sustituta o subrogada”.14 Pero no existe ningún mecanismo ni tabulador estipulado en el Código que regule y verifique que las cifras económicas a razón de, por ejemplo, pruebas de embarazo, ultrasonidos, consultas médicas, alimentos y demás erogaciones destinadas al desarrollo del embarazo, no trastoquen ciertas cantidades que permitan una simulación en la que fácilmente se otorguen pagos por el hecho de gestar. Al respecto, se parte a otra indagatoria: ¿Establecer estos lineamientos y directrices o, incluso, la creación de instituciones, es una competencia de la dimensión federal o estatal?Finalmente, la naturaleza del contrato, como acto jurídico, sí encuentra que los contratos de gestación subrogada y sustituta no pueden ser determinados como tal. ¿Por qué razón? La respuesta es sencilla: la persona nunca podrá ser objeto de una relación contractual.
Notas:- Vera Hernández, Dalila, “Dicotomía social: madres subrogadas y los derechos humanos en Tabasco”, en Castillo Santiago, Rolando et al (coords.), Compendio de tópicos jurídicos. Una respuesta teórica a los cambios sociales, México, Tirant lo Blanch, 2022, p. 167. [↩]
- Herrero, María Belén et al, “Spanish translation of the International Glossary on Infertility and Fertility Care, 2017”, JBRA assisted reproduction, núm 2, abril-junio de 2023, pp. 292-313. https://doi.org/10.5935/1518-0557.20230010.[↩]
- Barajas, Alma y Vera, Daniel, “La gestación por sustitución y subrogada en Tabasco: aproximaciones conceptuales. Estudio introductorio”, Revista abogacía, año 4, núm 48, febrero de 2025, p. 42.[↩]
- Cfr. Código Civil para el Estado de Tabasco, artículo 380 bis 3.[↩]
- Tesis 1a./J. 87/2022 (11a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, t. v, junio de 2022 p. 4457.[↩]
- Mucho, como se menciona más adelante, se ha escrito desde la academia acerca de la gestación subrogada y sustituta. No obstante, es verdad que algunos argumentos e hipótesis parten desde la perspectiva —o el sesgo, quizá— religiosa; o, en contrariedad, desde la perspectiva puramente jurídica, sin incluir un estudio integral de la temática.[↩]
- Cfr. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 124. “Las facultades que no estén expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados”. [↩]
- Cfr. Código Civil para el Estado de Tabasco, artículo 1917. [↩]
- Cfr Código Civil para el Estado de Tabasco, artículo 1918.[↩]
- Cienfuegos Salgado, Daniel y Rojas Venegas, Beatriz. El dilema de la concepción humana asistida: Análisis de la gestación por sustitución o maternidad subrogada, Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2021, pp. 77-115.[↩]
- Expresamente, el CCT emplea el término “padres contratantes” para referirse a las personas que acceden a la gestación subrogada y sustituta con el fin de tener un hijo; no obstante, en este texto se opta por el vocablo “padres de intención”, puesto que elimina el matiz contractual.[↩]
- Al respecto, se tiene que retirar que el Código Civil tabasqueño, textualmente, únicamente reconocen que matrimonios heterosexuales puedan acceder a estas técnicas asistidas de reproducción humana, puesto que la fracción normativa es inconstitucionalidad, al obviar el principio de igualdad y no discriminación que desprende del artículo 1o de la Ley Fundamental.[↩]
- Aunque en el Código Civil de Tabasco se emplean los términos “padres contratantes” o “contratantes” para referirse a las personas que acceden a la gestación subrogada y sustituta como técnicas de reproducción asistida, en este texto se opta por el uso de: padre, madre o padres de intención, englobando la diversidad de las uniones familiares. [↩]
- El CCT, en esta fracción normativa, es discriminatoria al excluir la existencia de personas no binarias.[↩]