Introducción
El surgimiento del criminal compliance ha transformado profundamente la forma en que el derecho penal interactúa con la estructura organizacional de las empresas, desplazando el análisis con base en una visión centrada exclusivamente en la conducta individual hacia una perspectiva que incorpora el funcionamiento interno de la organización como elemento relevante de imputación.
En este nuevo paradigma, la empresa deja de ser considerada únicamente como el escenario en el que se materializan conductas delictivas, para convertirse en un sujeto cuya propia estructura puede ser objeto de valoración jurídico-penal. Esta evolución ha generado la necesidad de redefinir los roles de los distintos actores que intervienen en el control del riesgo penal, particularmente en lo relativo a la distinción entre las funciones orientadas a la organización interna y aquellas destinadas al control jurídico de la imputación penal.
En este contexto, la creciente institucionalización de los programas de cumplimiento ha propiciado la coexistencia de perfiles profesionales con funciones diferenciadas, cuya delimitación resulta esencial para garantizar la eficacia del sistema de cumplimiento.
El oficial de cumplimiento como garante de la prevención organizacional
La figura del oficial de cumplimiento emerge como una pieza estructural dentro del sistema de control interno de las organizaciones, cuya función principal se orienta hacia la prevención del riesgo jurídico, particularmente en lo relativo al incumplimiento normativo y a la eventual comisión de ilícitos en el contexto empresarial. Su intervención se sitúa en el plano organizacional, en tanto su actuación no se dirige a la defensa frente a una imputación penal concreta, sino a la construcción de condiciones estructurales que reduzcan la probabilidad de que esos eventos ocurran.
En este sentido, el oficial de cumplimiento opera como un agente preventivo que interviene ex ante, mediante el diseño, la implementación y la supervisión de mecanismos destinados a garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales, regulatorias y normativas aplicables a la organización.
Desde una perspectiva funcional, el oficial de cumplimiento es el responsable de establecer estrategias, controles y procedimientos internos orientados a prevenir violaciones a las leyes, regulaciones y políticas internas, colaborando con los órganos de gobierno corporativo en la identificación, el análisis, la evaluación y el monitoreo de los riesgos regulatorios y reputacionales que enfrenta la organización.1 Esta función no implica la asunción directa de la responsabilidad sobre la gestión operativa del riesgo, sino la creación de un sistema estructurado de control que permita su adecuada identificación y mitigación, mediante la formulación de lineamientos, estándares y políticas de cumplimiento, así como la supervisión de su implementación efectiva.
En el contexto mexicano, esta función adquiere especial relevancia en el marco de la progresiva incorporación de programas de integridad corporativa como mecanismos de autorregulación empresarial. La adopción de esos programas responde, en gran medida, a la necesidad de fortalecer los mecanismos de prevención frente a la comisión de delitos corporativos. La función del oficial de cumplimiento trasciende la mera verificación formal del cumplimiento normativo, constituyéndose como un elemento estructural del sistema de control organizacional orientado a prevenir la materialización del riesgo.
Sin duda, un debido plan de cumplimiento está caracterizado por esta calidad preventiva, el cual exige que el oficial de cumplimiento cuente con independencia funcional respecto de las áreas operativas de la organización, así como con los recursos y las facultades necesarios para ejercer sus atribuciones de manera efectiva. Esto logra que la posición se configure como un mecanismo orientado a preservar la integridad del sistema organizacional frente al riesgo de incumplimiento normativo.
Esta concepción resulta insuficiente desde la perspectiva del criminal compliance, pues desconoce que el verdadero valor del programa de cumplimiento no reside únicamente en su capacidad para evitar la materialización del riesgo penal, sino en su función estructural como instrumento de organización interna orientado a neutralizar el denominado defecto de organización, es decir, su alcance como cultura organizacional.
En este sentido, el compliance no debe entenderse tan sólo como un escudo jurídico, sino como una manifestación concreta del deber de la organización que recae sobre la persona jurídica, mediante el cual se establecen estructuras, procesos y controles dirigidos a garantizar que la actuación de los diferentes niveles estructurales de la organización interiorice el carácter preventivo, más cómo una filosofía que como un escudo.
El abogado penalista como especialista en el control de la imputación penal
A diferencia del oficial de cumplimiento, cuya función se sitúa en el plano de la prevención organizacional, el abogado penalista interviene en el ámbito específico del control de la imputación penal, es decir, en el análisis jurídico de la relevancia penal de una conducta ya realizada.
Su actuación se vincula directamente con la estructura dogmática del delito, en tanto su función consiste en determinar si los hechos atribuidos a una persona física o jurídica cumplen con los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, así como evaluar la existencia de causas de exclusión de la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad.
Nieto Martín señala que los sistemas de cumplimiento normativo se integran en el modelo de responsabilidad penal corporativa, en la medida en que permiten determinar si la organización ha desplegado una estructura adecuada de control o si, por el contrario, presenta una “organización defectuosa o no virtuosa [que] constituye el núcleo de su responsabilidad o ‘culpabilidad’”.2 Esta afirmación revela que el análisis del programa de cumplimiento adquiere una dimensión jurídico-penal en tanto que su eficacia o su deficiencia puede incidir directamente en la determinación de la responsabilidad penal de la persona jurídica.
En consecuencia, la función del abogado penalista no se orienta a la prevención organizacional en sentido estructural, sino al control de la imputación penal y a la defensa jurídica frente al poder punitivo del Estado. Su intervención se sitúa en el plano de la responsabilidad penal, en la medida en que su función consiste en evaluar la relevancia jurídico-penal de los hechos, interpretar los elementos del tipo penal, analizar la estructura organizacional desde la perspectiva de la imputación penal y diseñar estrategias de defensa orientadas a excluir o atenuar la responsabilidad penal de la persona física o jurídica.
De este modo, mientras el oficial de cumplimiento actúa en el plano preventivo mediante la implementación de mecanismos organizacionales orientados a evitar la comisión de delitos, el abogado penalista interviene en el plano jurídico-penal, evaluando la relevancia penal de los hechos y ejerciendo la defensa frente a la imputación penal, lo que evidencia la divergencia funcional entre ambas figuras dentro del sistema de criminal compliance.
Divergencia funcional: prevención organizacional vs. control de imputación penal
La distinción responde a una divergencia funcional estructural que se manifiesta en la naturaleza de su función, el momento de su intervención, el objeto de su análisis, su perspectiva jurídica y las consecuencias derivadas de su actuación. Esta distinción resulta esencial para comprender el verdadero alcance del criminal compliance y evitar la confusión entre funciones organizacionales preventivas y funciones jurídicas orientadas al control de la imputación penal.
En primer lugar, la naturaleza de la función del oficial de cumplimiento se sitúa en el ámbito de la prevención organizacional, en tanto su labor consiste en diseñar, implementar y supervisar los sistemas internos de control destinados a reducir la probabilidad de que se cometan ilícitos en el seno de la organización. Esta función responde a la lógica del deber de organización, mediante el cual la empresa establece estructuras de control destinadas a prevenir conductas delictivas.
Por el contrario, la función del abogado penalista se desarrolla en el plano de la imputación penal, pues su labor consiste en analizar si una conducta determinada cumple con los elementos estructurales del delito y si puede ser jurídicamente atribuida a una persona física o jurídica conforme a los principios de la dogmática penal. Esta divergencia se refleja también en el momento de intervención de cada figura. El oficial de cumplimiento actúa primordialmente en el plano ex ante, mediante la construcción de estructuras organizacionales destinadas a prevenir la comisión de delitos.
El abogado penalista interviene tanto en el plano ex ante como en el ex post, pero desde una lógica distinta: su intervención ex ante se limita al análisis jurídico del riesgo penal desde la perspectiva de la imputación, mientras que su intervención ex post adquiere plena relevancia cuando el delito ya se ha producido o cuando existe una investigación penal en curso, momento en el cual su función consiste en ejercer la defensa jurídica frente a la imputación penal.
Cabe señalar que el objeto de análisis de ambas figuras es distinto: no es lo mismo diseñar mecanismos de prevención del defecto en la organización, que prevenir la posibilidad de que una conducta concreta cumpla con los elementos del tipo penal y genere responsabilidad penal.
Esta distinción resulta particularmente relevante en el contexto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en el cual la imputación penal no se fundamenta exclusivamente en la conducta individual, sino en la existencia de un defecto de organización que haya facilitado la comisión del delito. Como señala Nieto Martín, la responsabilidad penal de la persona jurídica se vincula precisamente con la existencia de una organización defectuosa, lo que convierte a los programas de cumplimiento en elementos relevantes dentro del análisis de la imputación penal.3
Desde una perspectiva metodológica, el oficial de cumplimiento actúa desde la lógica organizacional, orientada al diseño de estructuras de control y de mecanismos de supervisión, mientras que el abogado penalista actúa desde la lógica dogmático-penal, orientada a la interpretación de los elementos del tipo penal, la imputación objetiva y subjetiva, y la determinación de la responsabilidad penal. Esta diferencia implica que el oficial de cumplimiento se enfoca en la gestión del riesgo organizacional, mientras que el abogado penalista se enfoca en la valoración jurídica de la responsabilidad penal, lo que evidencia que ambas funciones operan en planos conceptuales distintos.
Conclusión
La distinción entre el oficial de cumplimiento y el abogado penalista no implica una relación de sustitución funcional, sino una complementariedad estructural dentro del sistema de criminal compliance. Ambas figuras intervienen en el ámbito del control del riesgo penal, pero lo hacen desde planos distintos y con finalidades diferenciadas. Mientras el oficial de cumplimiento actúa en el ámbito de la prevención organizacional, mediante el diseño, la implementación y la supervisión de estructuras destinadas a reducir la probabilidad de que se cometan ilícitos dentro de la organización, el abogado penalista interviene en el ámbito del control de la imputación penal, evaluando la relevancia jurídico-penal de los hechos y asegurando la defensa de la organización frente al poder punitivo del Estado.
La correcta delimitación de sus funciones no sólo fortalece la eficacia del programa de cumplimiento, sino que contribuye a reducir la exposición penal de la organización, al asegurar que la empresa cuente con una estructura organizacional adecuada para prevenir la comisión de delitos y con una defensa jurídica sólida frente a eventuales procesos penales.
Notas:- International Chamber of Commerce México, Perfil del compliance officer, México, ICC México, s. f., p. 2.[↩]
- Adán Nieto Martín, “Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el derecho penal,” en Lothar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno (eds.), Compliance y teoría del derecho penal, Madrid, Marcial Pons, 2013, p. 21.[↩]
- Ibidem, pp. 21-22.[↩]
