Dispositivos de vapeo: ¿una regulación desproporcionada?

La comercialización de los dispositivos de vapeo no ha estado exenta de polémica, por los riesgos para la salud que se asocian a la exposición a los compuestos químicos que producen. El autor analiza si la regulación existente en esta materia es adecuada.

En 1963, el inventor Herbert A. Gilbert obtuvo una patente en Estados Unidos a la que llamó smokeless non-tobacco cigarette (cigarrillo sin tabaco y libre de humo).¹ En dicha patente se indicó lo siguiente: “[…] un cigarrillo sin tabaco y libre de humo que incluye: a) un tubo externo con porciones interiores y exteriores, b) un cartucho de sabor en la porción del extremo exterior, c) calefacción en el tubo, d) un recubrimiento tubular también en el tubo, que lo rodea al menos parcialmente y está separado de los medios de calefacción, y e) una pared interna diseñada para producir turbulencia en la corriente de aire a través del espacio entre los medios de calefacción y el revestimiento tubular […]”.² En ese tenor, ya desde sus inicios el vapeador o cigarro electrónico no tenía como objeto la administración de nicotina, tabaco o alguna sustancia ajena al vapor saborizado.

Inclusive, su uso se concibió como coagente administrador de medicamentos para tratar enfermedades o padecimientos respiratorios: “La presente invención […] tiene por objeto proporcionar un medio y un método seguros e inofensivos para fumar mediante la sustitución del tabaco y el papel quemados por aire caliente, húmedo y aromatizado, o inhalar medicamentos tibios hacia los pulmones en caso de una enfermedad respiratoria y bajo la dirección de un médico.”³

Para concluir el prolegómeno del presente artículo, no siempre el uso de las invenciones sigue su mismo encauzamiento. Tal es el caso del vapeador, que si bien es cierto puede ser usado de forma inocua por el agente que inhala el producto, también puede ser usado indebidamente, como elemento suministrador de sustancias nocivas.

Los dispositivos de “vapeo” han sido denominados de muchas formas y contienen diversos elementos que los diferencian. Es por ello que la Organización Mundial de la Salud (OMS) los ha denominado “sistemas electrónicos de administración de nicotina” (SEAN).⁴

Los SEAN son artefactos que pueden alojar diversas sustancias, desde fórmulas saborizadas para inhalar a través de un procedimiento de vaporización, hasta sustancias dañinas, como ha sucedido en los recientes casos de uso incorrecto con tetrahidrocannabinol (THC), el principal constituyente psicoactivo del cannabis. (Hay que aclarar que el adjetivo “incorrecto” no implica un juicio sobre el consumo de dicha sustancia, sino que hace referencia a la inadecuada preparación o adaptación para los SEAN.)

Debemos tener claro, y como una premisa constante a lo largo de la lectura de este artículo, que los SEAN son sólo un artículo de almacenamiento para su eventual y futuro suministro; es decir, por sí solos no administran sustancias prohibidas.

Un estudio —aún en proceso— sobre lesiones pulmonares asociado al uso de productos de cigarrillos electrónicos o vapeo, realizado por los Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades de Estados Unidos (CDC, por sus siglas en inglés) y la Administración de Alimentos y Medicamentos de Estados Unidos (FDA),⁵ ha determinado lo siguiente:

• Las visitas a la sala de emergencias relacionadas con los productos de cigarrillos electrónicos o vapeo siguen disminuyendo, después de aumentar considerablemente en agosto de 2019 y alcanzar su punto máximo en septiembre del mismo año.

• Los datos a nivel nacional y estatal provenientes de informes de pacientes y de análisis de muestras de productos indican que los productos de cigarrillos electrónicos o vapeo que contienen THC, en particular aquellos obtenidos de fuentes informales, como amigos o familiares, o de vendedores en persona o en línea, están vinculados a la mayoría de los casos y tienen un papel significativo en el brote.

• 2022 pacientes hospitalizados tenían datos sobre uso de sustancias, y de éstos (hasta el 14 de enero de 2020) el 82% reportó usar productos que contenían THC; el 33% reportó uso exclusivo de productos que contenían THC; el 57% reportó usar productos que contenían nicotina, y el 14% reportó uso exclusivo de productos que contenían nicotina.

En ese entendido, no debe estigmatizarse por completo y con severidad a los SEAN, ya que dada su naturaleza (administración de nicotina) no son esos dispositivos los responsables de que los usuarios los utilicen para suministrar sustancias dañinas como el THC.⁶

Hasta ahora se puede concluir que los artículos cuya naturaleza es administrar diversas sustancias no pueden ser considerados nocivos per se; por ejemplo; el que las jeringas médicas se puedan usar como medios de suministro de diversas drogas no justifica la prohibición de las jeringas, ya que si bien éstas pueden ser un medio para el suministro de sustancias (como un SEAN), per se no representan un riesgo sanitario que justifique su prohibición total.

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Regulación del vapeo

La regulación actual que le es aplicable a los SEAN parte de la Ley General para el Control de Tabaco. El artículo 2º de la misma señala:

“Artículo 2. La presente ley se aplicará a las siguientes materias:

”I. Control sanitario de los productos del tabaco, así como su importación, y

”II. La protección contra la exposición al humo de tabaco.”

Como se advierte, los SEAN no se encuentran contemplados en las materias aplicables a dicha ley; no obstante, el diverso 16, fracción VI, de la ley en cita dispone lo siguiente:

“Artículo 16. Se prohíbe:

”[…]

”VI. Comerciar, vender, distribuir, exhibir, promocionar o producir cualquier objeto que no sea un producto del tabaco que contenga alguno de los elementos de la marca o cualquier tipo de diseño o señal auditiva que lo identifique con productos del tabaco.”

Es aquí donde encontramos el quid de nuestra aportación. Pero antes de explorar a fondo dicha norma, retomemos sugénesis, misma que, en su exposición de motivos, hizo patente el espíritu de su tutela.⁷ Tanto en su artículo 2º como a lo largo de su exposición de motivos se advierte que su tutela nodal es la protección contra el consumo del tabaco y a su exposición, resultando inconcuso que la protección contra el tabaco es el cometido de la expresión legislativa planteada en la Ley General para el Control del Tabaco. No obstante, el capítulo único del título segundo de dicha ley dicta:

“Artículo 14. Todo establecimiento que produzca, fabrique o importe productos del tabaco requerirá licencia sanitaria, de acuerdo con los requisitos que establezca esta ley y demás disposiciones aplicables.

”Artículo 15. Quien comercie, venda, distribuya o suministre productos del tabaco tendrá las siguientes obligaciones […]”.

Ahora bien, siguiendo a Meehan, es necesario mencionar que la técnica legislativa exige que las disposiciones tengan los siguientes elementos:⁸

a) Integralidad.

b) Irreductibilidad.

c) Coherencia (no deben presentar contradicciones o inarmonías, o soluciones diferentes para iguales supuestos).

d) Correspondencia.

e) Realismo.

¿Resulta discordante que el objetivo y la exposición de motivos coincidan en que el tabaco es un amago para el derecho a la salud, consagrado en el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pero que la misma legislación que abandera dicha tutela permita y regule el consumo? Dejando este debate para otra ocasión, volvamos al tema de la regulación del vapeo. Recordando el axioma del principio de igualdad que toda regulación debe observar, a efecto de no contrariar lo dispuesto por la norma fundamental,⁹ debemos decir que los SEAN no están considerados como artículos del tabaco; tan es así, que la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (Cofepris) ha descartado otorgar avisos de funcionamiento para los SEAN, a diferencia de los cigarrillos de tabaco, ya que estos productos sí pueden ser objeto de licencia sanitaria y de aviso de funcionamiento.¹⁰

El derecho de igualdad se trastoca con la norma que prohíbe tajantemente los productos que emulen o imiten productos del tabaco,¹¹ mientras son permisibles¹² los productos cuya sustancia es precisamente lo que el espíritu¹³ y objeto de la ley pretende erradicar.

Así lo expuso la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver los amparos en revisión 513/2015 y 762/2017: “[…] contrariamente a lo sostenido por la autoridad recurrente, esta Segunda Sala considera que la distinción introducida por el legislador en el artículo 16, fracción VI, de la Ley General para el Control del Tabaco, en el sentido de prohibir la comercialización, venta, distribución, exhibición, promoción o producción de cualquier objeto que no sea un producto del tabaco, que contenga alguno de los elementos de la marca o cualquier tipo de diseño o señal auditiva que lo identifique con productos del tabaco, constituye una medida desproporcional, toda vez que no es la menos restrictiva para garantizar otros derechos constitucional y convencionalmente protegidos, pues, por una parte, se busca lograr la protección del derecho a la salud de las personas, pero a costa de prohibir por completo las actividades comerciales de venta, distribución, producción, etcétera, de productos que no son del tabaco; mientras que, como quedó precisado en párrafos anteriores, la comercialización de productos del tabaco se encuentra permitida y regulada bajo condiciones específicas”.¹⁴

En ese tenor, la porción normativa que prohíbe de forma restrictiva en extremo productos como los SEAN violenta el derecho a la igualdad ante la ley, ya que aun cuando los SEAN puedan contener sustancias como la nicotina o algunas otras dañinas, de lo cual no se han obtenido estudios concluyentes, esto no justifica darles un trato más restrictivo que a los productos de tabaco, los cuales se encuentran permitidos por la misma legislación cuyo espíritu es proteger a los ciudadanos de los efectos de las sustancias que emiten.¹⁵

¹ https://patents.google.com/patent/US3200819A/en?inventor=Herbert+A+Gilbert.

² Idem.

³ Idem.

⁴ https://www.who.int/tobacco/communications/statements/eletronic_cigarettes/es/.

⁵ https://www.cdc.gov/tobacco/basic_information/e-cigarettes/spanish/enfermedad-pulmonar-grave/index.html.

⁶ El Δ-9-Tetrahidrocannabinol, comúnmente conocido como THC, es el componente psicoactivo (alteración de la percepción y modificación del estado de ánimo) de la planta de cannabis más importante y abundante en las variedades clasificadas precisamente como psicoactivas. Las no psicoactivas conocidas como cáñamo deben tener, por normativa internacional, menos del 1% de THC.

⁷ http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/proceso/lx/087_DOF_30may08.pdf. Tanto en México como en el mundo, la exposición al humo de tabaco es una epidemia de carácter grave que representa una de las principales causas de enfermedad, muerte y discapacidad evitables. A nivel mundial, 4.9 millones de muertes anuales son atribuidas al tabaco por la Organización Mundial de la Salud (OMS), y para el año 2030 se espera que la cifra exceda los 10 millones (Peto, 2001). En México, la prevalencia de fumadores activos es del 26.4% en personas del área urbana entre 12 y 65 años de edad. En adolescentes urbanos, 10.1% de los jóvenes entre 12 y 17 años son fumadores, con una mayor prevalencia en hombres que en mujeres, con 15.4% y 4.8% respectivamente. La edad de inicio de este pernicioso hábito muestra una tendencia creciente entre los años 1988, 1993 y 1998, con 52.2%, 56.8% y 61.4%, respectivamente.

⁸ http://biblioteca.corteidh.or.cr:8070/alipac/GJAJPXBFYOHHSNKHDGVA-00083/full-set?RES=2819&NUM=9.

⁹ Época: novena; registro: 174247; instancia: Primera Sala; tipo de tesis: jurisprudencia; fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIV, septiembre de 2006; materia(s): constitucional; tesis: 1a./J. 55/2006; página: 75. igualdad. criterios para determinar si el legislador respeta ese principio constitucional.

¹⁰ http://tramiteselectronicos01.cofepris.gob.mx/AvisoFuncionamiento/Default.aspx?ReturnUrl=%2fAvisoFuncionamiento%2f.

¹¹ Artículo 16, fracción VI, de la Ley General para el Control del Tabaco.

¹² Artículos 14 y 15 de la Ley General para el Control del Tabaco.

¹³ http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/proceso/lx/087_DOF_30may08.pdf

¹⁴ Ver párrafo 38 de la resolución del amparo en revisión 762/2017, resuelto por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia.

¹⁵ Ibid, párrafo 43.