La apariencia del buen Derecho

La apariencia del buen Derecho es una institución jurídica de gran trascendencia en el sistema jurídico mexicano. Su aplicación tiene una especial relevancia para las medidas cautelares en los juicios constitucionales, particularmente en el juicio de amparo. Juan Pablo Gómez Fierro analiza su evolución desde la perspectiva de la doctrina, la jurisprudencia y la regulación en el sistema jurídico mexicano.

La institución de la apariencia del buen Derecho ha tenido un desarrollo importante en la doctrina y la jurisprudencia mexicanas. Cabe destacar que este avance se produjo incluso antes de su reconocimiento en el texto constitucional. Fueron en realidad los tribunales de amparo quienes la implementaron y, posteriormente, el órgano reformador de la Constitución la estableció a nivel constitucional.

La doctrina nacional examinó ampliamente los antecedentes de la apariencia del buen Derecho tanto en el Derecho romano como en la doctrina y la legislación europea.¹ En el caso mexicano, es posible ubicar con precisión los antecedentes de esta institución a principios de la década de los noventa del siglo XX.

Uno de sus impulsores más decididos en materia de amparo fue Genaro David Góngora Pimentel. En su artículo “La apariencia del buen Derecho en la suspensión del acto reclamado” ² planteó dos casos resueltos por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, en los que se apartó de la doctrina y de la jurisprudencia tradicionales y dio a la suspensión el trato de una medida cautelar, mediante la cual el juzgador federal podía convencerse provisionalmente de que el acto reclamado era ilegal o inconstitucional.³

Más adelante, como ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), Góngora Pimentel promovió, en 2001, un proyecto vanguardista de Ley de Amparo, cuyo artículo 126, fracción III, establecía que la suspensión a petición de quejoso quedaba sujeta, entre otros requisitos, a que, “de permitirlo la naturaleza del caso, opere a favor del quejoso la apariencia de buen Derecho”.⁴ Este proyecto terminaría por prosperar 10 años después, pero ahora a nivel constitucional.

Durante el siglo XX un sector de la doctrina nacional se inclinó por el criterio de que al amparo no le eran aplicables las categorías de la teoría general del proceso y, por lo tanto, de las medidas cautelares; mientras que otro sector se inclinaba por el reconocimiento pleno de un proceso constitucional, lo cual tendría consecuencias para la suspensión como medida cautelar, con efectos no sólo paralizadores sino de tutela anticipada.⁵ Esta segunda visión terminó por imponerse –aunque con muchas resistencias– ante los nuevos requerimientos sociales.

En la jurisprudencia mexicana, el primer antecedente lo encontramos en 1993 (octava época)⁶ en una resolución del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.⁷ La ejecutoria correspondiente señaló que había innumerables ejemplos de actos presumiblemente ilegales contra los que la SCJN había estimado procedente la medida cautelar, inspirada –en palabras del Tribunal Colegiado– en el principio doctrinal fumus boni iuris, o apariencia de buen Derecho, lo que implicaba que el Derecho legítimamente tutelado de quien solicitó la suspensión existe y le pertenece, aunque sea en apariencia.

Después, en 1996 (novena época), el Pleno de la SCJN resolvió la contradicción de tesis 3/95, en la que uno de los criterios contendientes era precisamente el sostenido por el mencionado Tercer Tribunal Colegiado. En su resolución, el Pleno estableció que la suspensión de los actos reclamados participa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyos presupuestos son la apariencia del buen Derecho y el peligro en la demora.⁸

En la ejecutoria se explicó que la apariencia del buen Derecho se basa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso, el que, aplicado a la suspensión de los actos reclamados, implica que, para la concesión de la medida, sin dejar de observar los requisitos contenidos en el artículo 124 de la Ley de Amparo (hoy abrogada), bastaba la comprobación de la apariencia del Derecho invocada por el quejoso, de modo que, según un cálculo de probabilidades, fuera posible anticipar que en la sentencia de amparo se declararía la inconstitucionalidad del acto reclamado.

En esa ejecutoria se determinó que ese examen tenía fundamento en el artículo 107, fracción X, constitucional (hoy reformado), en cuanto establecía que para el otorgamiento de la medida suspensional era necesario tomar en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la violación alegada, lo que implicaba que debía atenderse al derecho que se dice violado.⁹

De manera adicional se precisó que el citado análisis debía realizarse sin prejuzgar sobre la certeza del derecho, es decir, sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos reclamados, ya que esto sólo podía determinarse en la sentencia de amparo con base en un procedimiento más amplio y con mayor información, y teniendo en cuenta siempre que la determinación tomada en relación con la suspensión no debe influir en la sentencia de fondo, ya que aquélla sólo tiene el carácter de provisional y se funda en meras hipótesis, y no en la certeza de la existencia de las pretensiones.

Finalmente se dijo que, al llevar a cabo el citado análisis, el juzgador debía tomar en cuenta los otros elementos requeridos para la suspensión, porque si el perjuicio al interés social o al orden público era mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pudiera sufrir el quejoso, debería negarse la suspensión solicitada, ya que la preservación del orden público o del interés de la sociedad estaban por encima del interés particular afectado; de manera que el examen que realizara el juzgador debía quedar sujeto a las reglas que rigen en materia de suspensión.¹⁰

Este criterio se replicó en 2004 (novena época), respecto de las medidas cautelares adoptadas en controversias constitucionales. El Pleno de la SCJN consideró que excepcionalmente procede otorgar la suspensión anticipando los posibles resultados que pudieran conseguirse con la resolución de fondo que se dicte en una controversia constitucional, cuando las particularidades del caso lleven a la convicción de que existe una razonable probabilidad de que las pretensiones del promovente tengan una apariencia de juridicidad.¹¹

Más tarde, en 2009 (novena época), la Segunda Sala de la SCJN, al resolver la contradicción de tesis 31/2007-PL, estableció que en el juicio de amparo indirecto la apariencia del buen Derecho debía analizarse de manera simultánea con la posible afectación que pudiera ocasionarse al orden público o al interés social con la suspensión del acto reclamado, de conformidad con el artículo 124, fracción II, de la Ley de Amparo, al no ser posible considerar aisladamente que un acto pudiera tener un vicio de inconstitucionalidad sin compararlo de manera inmediata con el orden público que pueda verse afectado con su paralización, y sin haberse satisfecho previamente los demás requisitos legales para el otorgamiento de la medida.¹²

Con base en el criterio anterior surgió la obligación de los juzgadores de amparo de analizar la apariencia del buen Derecho al mismo tiempo que se llevaba a cabo el análisis de la posible afectación que pudiera ocasionarse al orden público o al interés social, como requisito legal para conceder la suspensión de los actos reclamados.

Mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011¹³ se reformó, entre otras disposiciones, el artículo 107, fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), para incorporar los criterios que había establecido la SCJN en relación con la apariencia del buen Derecho, como elemento que se debe considerar al pronunciarse sobre la suspensión de los actos reclamados.¹⁴

En esa disposición constitucional quedó consignado expresamente que los actos reclamados en el juicio de amparo podrán ser objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones que determine la ley reglamentaria, para lo cual el órgano jurisdiccional de amparo, cuando la naturaleza del acto lo permita, debe realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen Derecho y del interés social.¹⁵

Posteriormente, al expedirse la Ley de Amparo que entró en vigor el 3 de abril de 2013 (décima época), se recogió la institución prevista en el artículo 107, fracción X, de la CPEUM, para establecer en el artículo 138 que, promovida la suspensión, el órgano jurisdiccional debe realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen Derecho y la no afectación del interés social.¹⁶

Uno de los problemas que surgió de la aplicación de esta institución, posterior a su reconocimiento a nivel constitucional, fue el de establecer si podía aplicarse en sentido contrario para negar la medida cautelar. En 2014 (décima época), al resolver la contradicción de tesis 260/2013, la Segunda Sala de la SCJN determinó que esto no era posible debido a que su finalidad era realizar un análisis preliminar de la inconstitucionalidad de los actos reclamados, como presupuesto de la suspensión, cuya finalidad es asegurar provisionalmente el derecho cuestionado, con el fin de que la sentencia que se dicte en el proceso principal no pierda su eficacia.

Por eso, consideró que dicho análisis no podía operar en sentido contrario, ya que ello iría en contra de su propia naturaleza y de la finalidad de la suspensión de los actos reclamados, aunado a que su incorporación en el texto constitucional tuvo como finalidad precisamente que fuera un elemento a considerar para el otorgamiento de la medida cautelar, no de su negativa. Además de que aquél se encontraba condicionado al cumplimiento de diversos requisitos, por lo que, si éstos se encontraban satisfechos, no era factible negar la medida cautelar por el solo hecho de considerar, de manera superficial, que el acto reclamado puede ser constitucional, ya que lo anterior únicamente podría deducirse al estudiar el fondo del asunto.

Finalmente, en esta resolución se precisó que eso no implicaba que la decisión de conceder la suspensión de los actos reclamados, con base en la apariencia del buen Derecho, se tornara arbitraria, pues además de que debían satisfacerse los requisitos para su otorgamiento, como la no afectación al orden público o al interés social, existían supuestos en los que la Ley de Amparo condicionaba su eficacia a la exhibición de una garantía, ya sea como medida de aseguramiento contra actos derivados de un procedimiento penal que afecten la libertad personal, para garantizar los daños y perjuicios que se pudieran ocasionar a un tercero con su otorgamiento o como garantía del interés fiscal tratándose del cobro de contribuciones. Lo que no se podría garantizar si se aceptara que esa institución puede aplicarse en sentido negativo.¹⁷

En 2022 (décimo primera época), el tema regresó a la SCJN. Dos tribunales colegiados llegaron a posturas contradictorias sobre la vigencia del criterio contenido en la jurisprudencia de la Segunda Sala sobre la imposibilidad de invocar la apariencia del buen Derecho para negar la medida cautelar. El primero sostenía que aquélla dejó de ser aplicable con motivo de la expedición de la Ley de Amparo vigente. Mientras que el segundo insistía en su aplicabilidad. El Pleno de la SCJN determinó que el criterio de la Segunda Sala continúa vigente y, por lo tanto, el análisis ponderado de la apariencia del buen Derecho no puede realizarse para negar la suspensión de los actos reclamados en los juicios de amparo indirecto.¹⁸

A pesar de su reciente historia en la doctrina, en la jurisprudencia nacional y en las normas constitucionales y legales, la apariencia del buen Derecho se ha consolidado en nuestro sistema jurídico. Sin duda, la realidad planteará nuevos temas y problemas que corresponderá analizar a los órganos jurisdiccionales. Lo que es innegable es que se trata de una herramienta que permite acceder a una tutela cautelar y, por ende, a una tutela judicial efectiva, reconocida en los artículos 17 de la CPEUM y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que permite no sólo paralizar un acto sino restablecer provisionalmente al quejoso en los derechos afectados frente a un acto que en apariencia es inconstitucional.

[En una siguiente entrega, analizaremos la relación que guarda la apariencia del buen Derecho y el test de proporcionalidad para el análisis de la suspensión de los actos reclamados en el juicio de amparo indirecto.] Puedes encontrarlo aquí.

1. Por ejemplo, pueden verse los casos de la antigua Roma, a través del fumus boni iuris, y de las actuales naciones de España, Alemania, Italia y Francia, en Arturo Lelo de Larrea, Hacia una nueva Ley de Amparo, México, UNAM, 2002, pp. 95-97. Por su parte, en la antigua Roma y en el Derecho germánico, al igual que en los contemporáneos países de Italia, España, Francia, en Raquel Sandra Contreras López, “La teoría integral de la apariencia jurídica y la figura de la apariencia del buen Derecho en la nueva Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, en Homenaje al doctor Jorge Alfredo Domínguez Martínez, México, UNAM, 2016, pp. 68-72.[↩]
2. La actualidad en la defensa de la Constitución, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación-UNAM, 1997, pp. 151-173. No pueden dejarse de lado las aportaciones de Ricardo Couto, en su Tratado teórico práctico de la suspensión en el amparo. Con un estudio sobre la suspensión con efectos de amparo provisional, México, Porrúa, 1963. En particular cuando apunta, en la página 51, sobre la necesidad de que el juzgador tenga un amplio criterio para resolver sobre la suspensión, “tomando en cuenta la probable o improbable constitucionalidad del acto reclamado…”.[↩]
3. El primer caso es el de un médico involucrado en una riña, al cual le fue asegurado indebidamente su departamento. El segundo, el de un militar recluido en una prisión militar, al que, ahí, privado de su libertad, se le pretendió realizar una visita domiciliaria fiscal.[↩]
4. Proyecto de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, SCJN, 2001. En su “Introducción” señaló: “El estudio que hace el juez tiene, sin duda, el carácter de provisional, ya que se funda en la hipótesis de probabilidad y no en la certeza como ocurre en la resolución de fondo…”, p.61.[↩]
5. Véase Piero Calamandrei, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Buenos Aires, EJEA, 1945.[↩]
6. La referencia a las épocas debe entenderse respecto del Semanario Judicial de la Federación.[↩]
7. Este criterio quedó plasmado en la tesis aislada I.3o.A 125 K, de rubro: “Suspensión de los actos reclamados procede concederla, si el juzgador de amparo sin dejar de observar los requisitos del artículo 124 de la Ley de Amparo, considera que los actos son aparentemente inconstitucionales.” Registro Semanario Judicial de la Federación: 213282.[↩]
8. Este asunto se falló por unanimidad de nueve votos en sesión del 14 de marzo de 1996.[↩]
9. El citado precepto constitucional, vigente cuando se resolvió la contradicción de tesis 3/95, establecía lo siguiente: “107. Todas las controversias de que habla el artículo 103 se sujetarán a los procedimientos y formas del orden jurídico que determine la ley, de acuerdo a las bases siguientes: ”[…] ”X. Los actos reclamados podrán ser objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones y garantías que determine la ley, para lo cual se tomará en cuenta la naturaleza de la violación alegada, la dificultad de reparación de los daños y perjuicios que pueda sufrir el agraviado con su ejecución, los que la suspensión origine a terceros perjudicados y el interés público”.[↩]
10. De las consideraciones precedentes derivó la jurisprudencia P./J. 15/96, de rubro: “Suspensión. Para resolver sobre ella es factible, sin dejar de observar los requisitos contenidos en el artículo 124 de la ley de amparo, hacer una apreciación de carácter provisional de la inconstitucionalidad del acto reclamado”. Registro Semanario Judicial de la Federación: 200136.[↩]
11. Este criterio quedó plasmado en la jurisprudencia P./J. 109/2004, de rubro: “Suspensión en controversias constitucionales. Para resolver sobre ella es factible hacer una apreciación anticipada de carácter provisional de la inconstitucionalidad del acto reclamado (apariencia del buen derecho y peligro en la demora).” Registro Semanario Judicial de la Federación: 180237.[↩]
12. Esta contradicción de tesis se falló por mayoría de tres votos en sesión de 21 de octubre de 2009. Votó en contra la ministra Margarita Beatriz Luna Ramos y estuvo ausente el ministro Mariano Azuela Güitrón. De la citada ejecutoria derivó la jurisprudencia 2a./J. 204/2009, de rubro: “Suspensión. Para decidir sobre su otorgamiento el juzgador debe ponderar simultáneamente la apariencia del buen derecho con el perjuicio al interés social o al orden público”. Registro Semanario Judicial de la Federación: 165659.[↩]
13. Esta reforma constitucional, junto con la de derechos humanos del 10 de junio de 2011, marcó el inicio de la décima época del Semanario Judicial de la Federación.[↩]
14. En la exposición de motivos de la reforma constitucional se dijo lo siguiente: “Suspensión del acto reclamado. En materia de suspensión del acto reclamado se propone establecer el marco constitucional a fin de prever un sistema equilibrado que permita que la medida cautelar cumpla cabalmente con su finalidad protectora, y al mismo tiempo cuente con mecanismos que eviten y corrijan los abusos que desvíen su objetivo natural. Para tal efecto, se privilegia la discrecionalidad de los jueces consagrando expresamente como elemento a considerar para el otorgamiento de la suspensión la apariencia de buen Derecho, requisito éste reconocido por la Suprema Corte de Justicia y que constituye uno de los avances más importantes en la evolución del juicio de amparo en las últimas décadas. Sin embargo, para asegurar su correcta aplicación, se establece la obligación del juez de realizar un análisis ponderado entre la no afectación del interés social y el orden público y la apariencia de buen Derecho. Con esto se logra que la medida cautelar sea eficaz y que no se concedan suspensiones que molestan la sensibilidad de la sociedad”.[↩]
15. “107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes: ”[…]”X. Los actos reclamados podrán ser objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones que determine la ley reglamentaria, para lo cual el órgano jurisdiccional de amparo, cuando la naturaleza del acto lo permita, deberá realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen Derecho y del interés social…”.[↩]
16. El artículo 138 de la Ley de Amparo vigente establece: “138. Promovida la suspensión del acto reclamado el órgano jurisdiccional deberá realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen Derecho y la no afectación del interés social y, en su caso, acordará lo siguiente: ”I. Concederá o negará la suspensión provisional; en el primer caso, fijará los requisitos y efectos de la medida; en el segundo caso, la autoridad responsable podrá ejecutar el acto reclamado. ”II. Señalará fecha y hora para la celebración de la audiencia incidental que deberá efectuarse dentro del plazo de cinco días. ”III. Solicitará informe previo a las autoridades responsables, que deberán rendirlo dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, para lo cual en la notificación correspondiente se les acompañará copia de la demanda y anexos que estime pertinentes”.[↩]
17. De esta ejecutoria derivó la jurisprudencia 2a./J. 10/2014 (10a.), de rubro: “Suspensión en el juicio de amparo indirecto. La apariencia del buen Derecho no puede invocarse para negarla”. Registro Semanario Judicial de la Federación: 2005719.[↩]
18. De esta contradicción de criterios derivó la jurisprudencia: P./J. 5/2022 (11a.), de rubro: “Suspensión en amparo indirecto. La apariencia del buen Derecho no puede invocarse para negarla (ley de amparo vigente a partir del 3 de abril de 2013)”. Registro Semanario Judicial de la Federación: 2025294.[↩]