Javier Dondé Matute analiza críticamente, a la luz del derecho internacional humanitario, el decreto presidencial por medio del cual el mandatario de Ecuador, Daniel Noboa Azín, estableció un estado de excepción, para determinar si en ese país latinoamericano existe realmente un conflicto armado interno.
El 9 de enero de 2024 el presidente de Ecuador, Daniel Noboa Azín, emitió un decreto en el que se establece el estado de excepción en este país derivado de la violencia provocada por la delincuencia organizada. Es importante notar que este instrumento jurídico modifica uno anterior para cambiar los motivos de la suspensión de derechos. Este cambio de motivación no es insignificante, pues ahora se argumenta que existe un “conflicto armado interno”, lo que se conoce en el ámbito internacional y, en concreto en el derecho internacional humanitario, como un conflicto armado no internacional.
De inicio se puede decir que el decreto parte de una confusión normativa y de política criminal internacional grave. En la exposición de motivos se utiliza de forma indistinta los términos grupos terroristas y grupos armados organizados. En el ámbito internacional la distinción tiene un marco jurídico distinto y una respuesta de la comunidad internacional parte de una visión de política criminal diferenciada.
El terrorismo no está definido en ningún tratado internacional. La Organización de las Naciones Unidas ha patrocinado una serie de tratados que regulan, a través de redes de cooperación, la sanción de conductas consideradas como actos terroristas. Entre éstas se encuentran los atentados con bombas, la toma de rehenes, los ilícitos a bordo de aeronaves, por mencionar algunos. Es importante destacar que como todo tratado de represión penal (suppression treaties) el énfasis se coloca en la colaboración estatal. Por su parte, las personas integrantes de grupos armados pueden cometer crímenes de guerra, y si bien hay tratados que establecen la cooperación entre Estados para su combate, de forma adicional pueden ser investigados por tribunales internacionales como la Corte Penal Internacional. Si el presidente Noboa considera que en Ecuador hay un conflicto armado, no tiene sentido jurídico hacer mención del terrorismo.
Esto lleva a la siguiente cuestión. Para afirmar que en Ecuador hay un conflicto armado no internacional (cani) se tiene que cumplir una serie de condiciones; comenzando con el fundamento jurídico. El decreto presidencial se fundamenta en el artículo 3 común a los cuatro convenios de Ginebra de 1949. Los convenios de Ginebra tienen como objeto y fin proteger a las personas que no participan en los conflictos armados de los estragos de la guerra. En el contexto histórico, estos tratados se suscribieron en un momento en que los Estados todavía no se atrevían a regular los cani, pues esto pudiera implicar una intromisión en los asuntos internos, lo cual todavía no estaban dispuestos a aceptar. Por lo tanto, son aplicables solamente a los conflictos armados internacionales; es decir, entre Estados. Sin embargo, el artículo 3 común establece una serie de prohibiciones tan esenciales que deben aplicar indistintamente del tipo de conflicto armado que se trate, conflicto armado internacional o cani.
El problema es que los convenios de Ginebra no establecen qué debe entenderse por conflicto armado, y mucho menos por cani. No fue sino hasta 1977 cuando se suscribió el Protocolo Adicional II a los convenios de Ginebra, cuyo objeto y fin es ampliar la regulación de los CANI. En el artículo 1.1 se establece que su aplicación se circunscribe a conflictos armados “que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo”.
A pesar de que Ecuador es parte del Protocolo Adicional II no se hace mención alguna de este tratado, mucho menos de la definición del cani que establece. Si el gobierno ecuatoriano considera que hay un conflicto armado, éste es el marco normativo aplicable. En consecuencia, debe identificarse la existencia de los siguientes elementos: grupos armados organizados (no grupos terroristas), una relación jerárquica en su estructura, el control sobre parte del territorio y la posibilidad de llevar a cabo operaciones militares y de aplicar el Protocolo Adicional II.
Dos de estos elementos requieren una explicación adicional. ¿Qué es un grupo armado organizado? Las únicas pistas que nos proporciona el Protocolo Adicional II son la existencia de un mando responsable, lo que implica un alto grado de organización y estructura interna, con niveles jerárquicos bien definidos y, posiblemente, una división de tareas. También deben tener la posibilidad de aplicar este tratado; por eso se pone énfasis en la necesidad de controlar el territorio. La lógica de esta redacción es que en los cani, las fuerzas armadas del Estado y los grupos armados organizados se obliguen a aplicar el tratado.
¿Los grupos de la delincuencia organizada son grupos armados organizados como sostiene el decreto de Noboa?
En los hechos ya no es clara la distinción entre grupos de la delincuencia organizada y grupos armados, dado el alto grado de complejidad de sus estructuras, operativos, uso de la fuerza y violencia empleada. La forma de operar de la delincuencia organizada se asemeja cada vez más a la de los grupos armados organizados tradicionales. A esto hay que agregar que los tribunales penales internacionales han minimizado la importancia del control del territorio y la posibilidad de aplicar los tratados de derecho internacional humanitario, centrándose más en las estructuras y en la capacidad en el uso de la fuerza.
En efecto, en lo jurídico, la diferencia ya no es tan palpable. Aunque la Corte Penal Internacional solamente ha procesado casos de grupos armados organizados tradicionales y no ha resuelto si la delincuencia organizada puede ser considerada como un grupo para efectos del CANI. Es poco probable que la jurisprudencia acepte que hay otros grupos distintos a los que históricamente se encapsulan de esta categoría, además de que no hay casos ante la Corte Penal Internacional en los que se tenga que realizar un pronunciamiento o una interpretación.
Un obstáculo que hay que superar es que en política criminal internacional se ha optado por combatir a la delincuencia organizada a través de los tratados de represión penal, primordialmente por medio de la Convención de Palermo y sus protocolos.
Suponiendo que no hubiera obstáculos jurídicos para declarar que los grupos de la delincuencia organizada son grupos armados organizados y, por ende, que en Ecuador hay un conflicto armado, debe cuestionarse si esto es deseable. Si bien esta situación implica una mayor protección jurídica para las personas no combatientes, como la población civil, también hay conductas que serían legales en el contexto de un cani. Por ejemplo, si un integrante de la delincuencia organizada mata a un policía o a un soldado, éste ya no sería un homicidio, pues el uso de la fuerza entre los participantes de este hecho es legal. Lo mismo ocurre a la inversa. Si un miembro de las fuerzas armadas o la policía mata a un integrante de la delincuencia organizada, ya no podemos hablar de una ejecución, sino de una acción legal y legítima. Además de que la historia ha demostrado que esto puede llevar a distorsiones adicionales, como el fenómeno de los falsos positivos, en que se hace pasar a civiles como integrantes de los adversarios para justificar las ejecuciones.El decreto comentado es un documento importante pues es la primera vez que un gobierno, de modo unilateral, señala que los integrantes de la delincuencia organizada en realidad son combatientes. Esto puede servir de precedente para otros países, como México, donde la violencia generada por la delincuencia organizada y las fuerzas armadas es similar a la de un conflicto armado. Pudiera alentar a otros gobiernos a tomar medidas similares. Si nos preguntamos por qué el gobierno de Ecuador tomó esta medida, de la lectura del decreto se desprende una intención expresa: ampliar las facultades de las fuerzas armadas en el combate a la delincuencia. Por lo menos se buscó darle un sustento jurídico a esta intervención, por cuestionable que sea la medida. Por su parte, en México se han tomado medidas similares, al permitir la intervención de las fuerzas armadas en funciones policiales y al establecer un estado de excepción de facto, sin sustento jurídico ni declaratoria, en contravención de los derechos humanos y sin los límites propios de estas medidas de emergencia.
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