Continuando con su reflexión sobre la importancia del análisis económico del derecho, el autor ofrece en esta edición algunos ejemplos concretos que permiten apreciar cómo se conciben las leyes desde la economía: como incentivos para cambiar el comportamiento y como instrumentos para los objetivos de las políticas.
Se puede decir que el campo del análisis económico del derecho comenzó con Jeremy Bentham, quien examinó sistemáticamente cómo se comportarían los actores frente a los incentivos legales y evaluó los resultados con respecto a una medida claramente establecida de bienestar social (utilitarismo). Los escritos de Bentham contienen un análisis extenso y significativo del derecho penal y de la aplicación de la ley, algún análisis del derecho de propiedad y un tratamiento sustancial del proceso legal. Su trabajo quedó esencialmente sin desarrollar hasta la década de 1960 y principios de la de 1970, cuando el interés por el análisis económico del derecho se vio estimulado por cuatro contribuciones importantes: el artículo de Ronald H. Coase (1960) sobre externalidades y responsabilidad legal, el artículo de Gary S. Becker (1968) sobre el crimen y la aplicación de la ley, el libro de Guido Calabresi (1970) sobre derecho de accidentes y el libro de Richard Posner (1972) sobre análisis económico del derecho y la creación de la Journal of Legal Studies.
La investigación en el análisis económico del derecho ha estado activa desde la década de 1970 y se está acelerando cada vez más.
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Precio implícito y eficiencia económica en el derecho
Para dar una mejor idea de qué se trata la unión entre derecho y economía, es posible recurrir a algunos ejemplos clásicos del tema. En ellos se identificará el precio implícito que la regla legal atribuye al comportamiento en cada ejemplo. Después se predecirán las consecuencias de las variaciones en ese precio implícito y finalmente se evaluarán los efectos en términos de eficiencia y, cuando sea posible, distribución.
Ejemplo 1. Una comisión para reformar la ley penal ha identificado ciertos delitos de cuello blanco (como la malversación de dinero del empleador) que generalmente se cometen después de una “consideración racional” entre la ganancia potencial y el riesgo de ser atrapado y castigado. Después de recibir un extenso testimonio por gran parte de los economistas, la comisión decide que una multa monetaria es el castigo apropiado para estos delitos, no el encarcelamiento.
La comisión quiere saber “qué tan alta debe ser la multa”. Los economistas que testificaron ante la comisión tienen un marco para responder a esta pregunta. La comisión se centró en los “delitos racionales” que rara vez ocurren, a menos que la ganancia esperada para el criminal exceda el costo esperado. El costo esperado depende de dos factores: la probabilidad de ser atrapado y condenado y la severidad del castigo. Para nuestros propósitos, definamos el costo esperado del crimen como el producto de la probabilidad de una multa multiplicada por su magnitud.
Suponga que la probabilidad de castigo disminuye 5 por ciento y la magnitud de la multa aumenta 5 por ciento. En ese caso, el costo esperado del crimen para el criminal sigue siendo aproximadamente el mismo. Debido a esto, el criminal probablemente responderá cometiendo la misma cantidad de delitos. Ésta es una predicción sobre cómo responde el comportamiento ilegal a su precio implícito.
Ahora evaluamos este efecto con respecto a la eficiencia económica.
Cuando una disminución en la probabilidad de una multa compensa un aumento en su magnitud, el costo esperado del delito sigue siendo aproximadamente el mismo para los delincuentes, pero los costos del delito para el sistema de justicia penal pueden cambiar.
Los costos para el sistema de justicia penal de aumentar la probabilidad de una multa incluyen los gastos de aprehensión y enjuiciamiento de delincuentes, por ejemplo, en el número y en la calidad de auditores, inspectores fiscales y bancarios, policía, fiscales, etcétera. Si bien el costo de aumentar la probabilidad de atrapar y condenar a delincuentes de cuello blanco es relativamente alto, administrar multas es relativamente barato. Estos hechos implican una receta para reducir los delitos de cuello blanco a un nivel específico al menor costo para el Estado: invertir poco en detener y enjuiciar a los infractores y multar severamente a los detenidos. Por lo tanto, la comisión podría recomendar multas monetarias muy elevadas en su programa de castigos por delitos de cuello blanco. Gary Becker derivó este resultado en un famoso artículo citado por el comité del Nobel en su premio.
Ejemplo 2. Una empresa petrolera contrata la entrega de petróleo de Medio Oriente a un fabricante europeo. Antes de que se entregue el petróleo, estalla una guerra y la compañía petrolera no puede cumplir lo prometido. La falta de aceite hace que el fabricante europeo pierda dinero.
El fabricante entabla una acción contra la empresa petrolera por incumplimiento de contrato. El fabricante solicita al tribunal que otorgue daños y perjuicios iguales al dinero que perdió. El contrato no dice nada sobre el riesgo de guerra, por lo que el tribunal no puede simplemente leer el contrato y resolver la disputa en los propios términos del contrato. La petrolera sostiene que debería ser disculpada del desempeño porque no pudo hacer nada con respecto a la guerra y ninguna de las partes contratantes lo previó. Al resolver la demanda, el tribunal debe decidir si excusa a la compañía petrolera del desempeño basándose en que la guerra hizo que el desempeño fuera “imposible”, o si encuentra a la compañía petrolera en incumplimiento de contrato y requiere que compense al fabricante por lucro cesante.
La guerra es un riesgo de hacer negocios en el Medio Oriente que debe asumir una de las partes del contrato y el tribunal debe decidir cuál es. ¿Cuáles son las consecuencias de diferentes fallos judiciales? La decisión de la corte logra simultáneamente dos cosas. En primer lugar, resuelve la disputa entre los litigantes: “resolución de disputas”. En segundo lugar, orienta a las futuras partes que se encuentran en circunstancias similares sobre cómo los tribunales podrían resolver su disputa: “creación de reglas”.
El derecho y la economía son útiles para resolver disputas, pero brillan particularmente en la creación de reglas. De hecho, dos preguntas centrales del análisis económico del derecho son las siguientes: “¿cómo afectará la regla articulada por el legislador para resolver una disputa en particular el comportamiento de las partes en situación similar en el futuro?” y “¿es deseable el comportamiento previsto?”
La compañía petrolera y el fabricante pueden tomar precauciones contra la guerra en Medio Oriente, aunque ninguno de ellos puede evitarla. La compañía petrolera puede firmar contratos de respaldo para la entrega de petróleo extranjero y el fabricante puede almacenar petróleo para uso de emergencia. La eficiencia económica requiere que la parte que tome la precaución pueda hacerlo al menor costo. ¿Está la compañía petrolera o el fabricante en mejores condiciones para tomar precauciones contra la guerra? Puesto que la compañía petrolera trabaja en Medio Oriente, probablemente esté mejor situada que un fabricante europeo para evaluar el riesgo de guerra en esa región y tomar precauciones al respecto. En aras de la eficiencia económica, el tribunal podría responsabilizar a la compañía petrolera y citar el principio de que los tribunales asignarán los riesgos descubiertos en un contrato a la parte que pueda asumirlos al menor costo. Este principio, del que asume el riesgo de menor costo, es consistente con algunas decisiones en casos que surgieron de la guerra de Medio Oriente de 1967.
Derecho y economía: una unión necesaria
El análisis económico del derecho une dos grandes campos y facilita la comprensión de cada uno de ellos. Probablemente piense que las leyes promueven la justicia; de hecho, mucha gente no puede pensar de otra manera. La economía concibe las leyes como incentivos para cambiar el comportamiento (precios implícitos) y como instrumentos para los objetivos de las políticas (eficiencia y distribución). Sin embargo, el análisis económico a menudo da por sentadas instituciones legales como la propiedad y el contrato, que afectan significativamente a la economía. Por lo tanto, las diferencias en las leyes hacen que los mercados de capitales se organicen de manera diferente en Japón, Alemania y Estados Unidos. Las fallas en las leyes financieras y en la contratación contribuyeron al colapso bancario de 2008 en Estados Unidos y la posterior recesión, que fue menos severa en Japón y en Alemania. Además, la ausencia de propiedad segura y contratos confiables paraliza las economías de algunas naciones pobres. Mejorar la eficacia de la ley en los países pobres es importante para su desarrollo económico. El derecho necesita de la economía para comprender sus consecuencias de comportamiento y la economía necesita del derecho para comprender los fundamentos de los mercados.
Los economistas y los abogados también pueden aprender unos de otros. De los economistas, los abogados pueden aprender el razonamiento cuantitativo para elaborar teorías y realizar investigaciones empíricas. De los abogados, los economistas pueden aprender a persuadir a la gente común, un arte que los abogados practican y perfeccionan continuamente. Los abogados pueden describir hechos y darles nombres con resonancia moral, mientras que los economistas son obtusos al lenguaje con demasiada frecuencia. Si los economistas escuchan lo que la ley tiene que enseñarles, descubrirán que sus modelos se acercan más a lo que realmente le importa a la gente.
