La regulación del derecho del tanto en las legislaciones civiles resulta problemática para los propietarios de bienes inmuebles al colocarlos en una situación de inseguridad jurídica en relación con las aportaciones de inmuebles a fideicomisos. Diego Rodríguez explica la razón.
En el marco de cualquier transacción sobre activos inmobiliarios, algunos de los principales asuntos por ser identificados y resueltos en los documentos son la existencia y la posibilidad de ejercer derechos de preferencia sobre los activos inmobiliarios. La existencia de derechos de preferencia sobre activos inmobiliarios puede incrementar costos de transacciones de compraventa de inmuebles, al requerirse la renuncia de esos derechos a cambio de cierto monto adicional al precio de la compraventa. Asimismo, en el peor de los casos, la posibilidad de ejercer derechos de preferencia sobre activos inmobiliarios puede impedir que se lleve a cabo una transacción de compraventa, por el riesgo de que quienes cuentan con derechos de preferencia para comprar los ejerzan e impidan al comprador adquirir el inmueble objeto de la transacción.
En transacciones sobre activos inmobiliarios otorgados en arrendamiento, el análisis sobre los derechos de preferencia se debe llevar a cabo en relación con los arrendatarios, a quienes los códigos civiles de las distintas jurisdicciones otorgan derechos de preferencia que varían en cuanto a las condiciones de su ejercicio y en cuanto a las sanciones contra quienes enajenan bienes inmuebles sin respetar los derechos de preferencia, entre otras. En general, los códigos civiles en México reconocen que los derechos de preferencia de los arrendatarios pueden ser: i) contractuales o ii) otorgados por la ley. Asimismo, los derechos de preferencia pueden otorgarse a los arrendatarios para adquirir los inmuebles que se encuentran arrendando, o para arrendar el inmueble por un periodo de tiempo prolongado.
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En cuanto a los derechos de preferencia otorgados por la ley, los códigos civiles reconocen dos modalidades: a) el derecho para adquirir de forma preferente sobre cualquier tercero en caso de enajenación del inmueble (llamado derecho del tanto) y b) el derecho para arrendar de forma preferente sobre cualquier tercero en caso de que el propietario quiera otorgar en arrendamiento el inmueble (llamado derecho de preferencia).
Los códigos civiles establecen que, en caso de que el propietario del inmueble enajene o arriende el inmueble de su propiedad en contravención de los derechos de preferencia que se le otorgan a los arrendatarios, esto pueden i) demandar daños y perjuicios, ii) reclamar la nulidad del acto por medio del que se arrendó o enajenó el bien inmueble y iii) ejercer la acción de retracto, que permite al arrendatario anular la venta y subrogarse en los derechos del tercero comprador del bien inmueble, a cambio del precio que se había pactado con el propietario.
En el contexto actual del mercado inmobiliario en México, existe una deficiencia en la forma en que los códigos civiles regulan los derechos de preferencia otorgados por la ley. Por citar algunos ejemplos: i) el Código Civil de la Ciudad de México1 establece, en el párrafo segundo de su artículo 2447, que “[el arrendatario] gozará del derecho de preferencia si el propietario quiere vender el inmueble arrendado”; ii) el artículo 7693 del Código Civil del Estado de México2 establece que “el arrendatario que ha cumplido puntualmente con sus obligaciones gozará del derecho de preferencia, tanto para la celebración de un nuevo contrato como respecto de la venta del bien arrendado”; iii) el artículo 1763 del Código Civil de Tamaulipas3 establece que “el arrendatario gozará del derecho del tanto si el propietario quiere vender la finca arrendada”, y iv) el artículo 2026 del Código Civil de Jalisco4 establece que “[el arrendatario] gozará del derecho de preferencia por el tanto, en caso de que quien tiene la libre disposición del inmueble quiera vender dicho bien”.
Tanto los códigos civiles mencionados, como la gran mayoría de los que rigen los estados de la República (con excepción de códigos civiles como el de Puebla, que no otorgan derechos de preferencia a los arrendatarios), al regular el derecho del tanto prevén que este derecho se otorga a los arrendatarios en caso de que el propietario quiera vender el bien inmueble. El uso de la palabra “vender” resulta en una ambigüedad, ya que la venta es una de las maneras en las que se puede enajenar la propiedad de un bien inmueble. Sobre todo, en el mercado inmobiliario mexicano, el contrato de fideicomiso se ha convertido en una de las principales herramientas para la estructuración de transacciones sobre activos inmobiliarios.
A través del contrato de fideicomiso el propietario de un bien inmueble puede aportar la propiedad del inmueble al patrimonio del fideicomiso, de manera que el fideicomiso perciba las rentas que surjan de los contratos de arrendamiento celebrados sobre el inmueble y las repartan entre los fideicomisarios, según el diseño del negocio fiduciario. La problemática que existe en relación con el uso de los contratos de fideicomiso para la estructuración de transacciones sobre activos inmobiliarios es que la aportación de la propiedad de inmuebles al patrimonio de un fideicomiso no puede equipararse a la venta, pues no es el resultado de un contrato de compraventa, sino de un convenio de aportación en el que está ausente el elemento del precio. En ese sentido, a partir de una interpretación de la letra de los diversos códigos civiles, la transmisión de la propiedad de bienes inmuebles al patrimonio de fideicomisos no daría lugar a la posibilidad de los arrendatarios de ejercer el derecho del tanto otorgado por la ley.
La ambigüedad anterior en la regulación del derecho del tanto pone a los propietarios de bienes inmuebles que llevan a cabo transacciones de compraventa en una situación de inseguridad jurídica, en la que no les es posible saber a ciencia cierta si los arrendatarios pueden o no ejercer sus derechos del tanto en el momento en que la propiedad sobre los bienes inmuebles objeto de determinada transacción se aportan al patrimonio de un fideicomiso. En atención a lo anterior, para evitar caer en situaciones de inseguridad jurídica, la principal alternativa, que no implica la necesidad de llevar a cabo cambios en la normativa civil, ni de defender determinados puntos de vista interpretativos ante los tribunales, es solicitar las renuncias de los arrendatarios a sus respectivos derechos del tanto. Lo anterior, claro, con la implicación de un probable costo adicional en la operación, a cambio de la certeza de que el comprador adquirirá los derechos de propiedad sin contratiempos.
- Código Civil para el Distrito Federal, artículo 2447, 26 de mayo, 14 de julio, 3 de agosto y 31 de agosto, 1928 (México).[↩]
- Código Civil del Estado de México, artículo 7693, 7 de junio de 2002 (México).[↩]
- Código Civil para el Estado de Tamaulipas, artículo 1763, 10 de diciembre de 1986 (México).[↩]
- Código Civil del Estado de Jalisco, artículo 2026. 8 de febrero de 1995 (México).[↩]
