El correcto funcionamiento del mercado es una premisa para que los derechos humanos puedan ser garantizados. Si los agentes del mercado se unen para generar monopolios en los diversos sectores que lo componen, se pueden poner en riesgo los derechos más preciados de las personas, como el de la salud. En el caso mexicano, la COFECE ha jugado un papel muy importante en el sostenimiento de una correcta competencia económica para el pleno funcionamiento del mercado de la medicina.
El pasado 16 de agosto de 2021 la Comisión Federal de Competencia Económica, COFECE, multó a algunas personas físicas por coludirse en el mercado de distribución de medicamentos. Por un lado, la determinación de la Cofece reitera al mercado de medicamentos como un proveedor relevante del sector; es decir, se establece la posible existencia de probables responsabilidades a los agentes económicos participantes en prácticas monopólicas. Esta sanción por parte de la autoridad en competencia económica no es la primera aplicada en el mercado de medicamentos, lo cual pone de manifiesto la urgencia de contar con instituciones para lograr en todo momento la tutela efectiva del derecho a la protección de la salud.
La observación general 14 sobre “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud” determina que el derecho a la salud “debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”.1 Si bien dicha observación concluye con la función activa del Estado, se puede interpretar de manera teleológica que velar por el correcto funcionamiento del mercado de medicamentos es una forma de facilitar el acceso a bienes y servicios que tienen un impacto en la vida de las personas.
Se podría afirmar que los mercados y los derechos sociales tiene una relación estrecha y que se vinculan con la idea de acceso a insumos que favorecen el más alto nivel posible de desarrollo humano. De ahí la relevancia de contar con medios de tutela efectiva en ese sector que corrijan las conductas de los agentes económicos que tienen un impacto final en el precio de dichos productos.
Antecedentes
Desde 2010, la COFECE, en su resolución del 23 de febrero, impuso multas a empresas farmacéuticas por realizar una práctica monopólica absoluta consistente en la coordinación de posturas en licitaciones del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) para adquirir insulina y sueros,2 al coordinar sus posturas en las licitaciones públicas convocadas por el IMSS, con el efecto de eliminar la competencia entre ellas.
El expediente IO-001-2016,3 publicado en el Diario Oficial de la Federación el 19 de octubre de 2019, determinó el inicio de una investigación por parte de la autoridad investigadora de la comisión para determinar la supuesta responsabilidad por prácticas monopólicas absolutas en el mercado de la producción, distribución y comercialización de medicamentos.
En 2017 el pleno de la comisión ordenó efectuar un estudio sobre los medicamentos de patente vencida para observar el funcionamiento del mercado relacionado con sus precios, la actuación de las farmacéuticas y su impacto. La conclusión de este estudio apunta a las fallas tanto de los agentes económicos como del Estado, enunciando barreras a la competencia como la fijación de precios, las ventas atadas, la falta de competidores en el sector4 y los impedimentos legales para patentes y producción de medicamentos.
Los anteriores casos e investigaciones representan la observación y la vigilancia reiteradas que tiene el mercado de medicamentos como un proveedor relevante que requiere medidas de sanción a los participantes, o como se determina en el estudio sobre libre concurrencia y competencia de los mercados de medicamentos con patentes vencidas en México: “El pleno de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) ordenó la realización del estudio considerando la relevancia del mercado de medicamentos en el bienestar de la población, la economía nacional y el gasto de los hogares”.5
En correspondencia con lo anterior, los derechos sociales tienen como finalidad generar un conjunto de acciones y programas para garantizar una economía segura y redistributiva de los recursos para disminuir la pobreza; esto quiere decir que existen acciones progresivas y transversales en la tutela de los derechos de los consumidores.
El consumo de medicamentos, ya sea por particulares o por el Estado, involucra un tipo de producto que genera bienestar6 a la población, pero debe ser seguro y de calidad para proteger la vida de las personas. En segunda instancia, la accesibilidad de precios en relación con su seguridad y su calidad no debe ser privativa, puesto que en gran medida estaríamos generando un tipo de medida, en el seno del mercado, que haría poco accesible ese producto, disminuyendo el bienestar de la población.
En síntesis, la COFECE ha realizado esfuerzos constantes para regular el mercado de medicamentos y de otros servicios relacionados con el sector salud, donde la premisa esencial es la eficiencia de los mercados.
Regulación de mercados relevantes
La última resolución en la que se sancionan las conductas de los agentes económicos en la distribución de medicamentos y en las prácticas de colusión, expone cómo las empresas se dividen el mercado y se ponen de acuerdo para ser las más relevantes en el sector, ejerciendo de este modo un poder de mercado que impide artificialmente la competencia entre los participantes.
Las conductas expuestas en el expediente I0-001-2016, donde se acredita que los agentes económicos sancionados realizaron tanto acuerdos para restringir el abasto como conductas para fijar, manipular e incrementar el precio de los medicamentos7 encuadra en una práctica monopólica absoluta, que hace de su acuerdo una situación en la que los precios de las empresas son más altos que algún índice de referencia competitiva.8
Podría interesarte: «La importancia del análisis económico del Derecho«.
El artículo 53 de la Ley Federal de Competencia Económica determina la nulidad de esos acuerdos, ya sean éstos formales o implícitos, determinando de este modo la regulación estricta y limitando los efectos generados a favor de los agentes económicos, lo cual deriva en una sanción.
Lo relevante del caso es la consistencia que tiene la autoridad investigadora de la Cofece y el propio pleno al resolver y fomentar la competencia del sector en virtud de buscar incentivos para hacer eficiente la competencia que derive en un beneficio en los precios.
En segunda instancia, las prácticas anticompetitivas o monopólicas tienden a generar distorsiones en el mercado que derivan en poca innovación del sector, disminución de la cantidad de participantes y concesión de más poder a los agentes económicos existentes. No se trata de aumentar los participantes en un mercado; lo que en realidad se busca es generar e incrementar el bienestar de consumidores y participantes.
Conclusiones
Mientras mayor es el poder de los agentes económicos en los mercados, de manera directa disminuye el bienestar del sector, lo cual implica, en cierta medida, que exista un equilibrio entre las empresas para que éstas cuenten con incentivos de crecimiento e innovación en el mercado y crezca el bienestar general. De lo contrario, estaríamos asignándole un mayor valor a la relación entre las empresas para lograr sus fines, cuando deben ser los consumidores —en condiciones de igualdad— los que determinen cuál es la empresa más rentable o productiva.
Tomando en consideración lo anterior, en el mercado de los medicamentos es diferente el contexto, puesto que en condiciones de igualdad no todos los consumidores podrían reconocer la calidad de un producto o de un medicamento sin la previa regulación de un tercero imparcial que garantice calidad y bienestar. Aquí está la urgencia de regular el sector. Los consumidores de medicamentos en gran medida no tienen la posibilidad de elegir qué productos pueden o deben consumir, ni determinar qué marcas protegen más la salud, ya que es el propio Estado el que otorga en su mayoría los medicamentos.
Por otro lado, regular la competencia del sector permite disminuir los costos de los medicamentos con la pretensión de reducir el gasto de las familias en este rubro. Este fenómeno es conocido como gasto de bolsillo, el cual vulnera la estabilidad de los hogares por ser un gasto que corre a cargo, de manera parcial o total, del patrimonio familiar.
En conclusión, las investigaciones y las sanciones a los agentes económicos por la COFECE favorecen la libre competencia del sector, generando un fácil acceso a los medicamentos, vigilando la participación del mercado de estos productos y garantizando de forma progresiva la protección de la salud.
- Observación general 14, ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Consultado el 19 de agosto en https://www.refworld.org.es/publisher,CESCR,GENERAL,,47ebcc492,0.html.[↩]
- Comunicado 04-2010, Cofece. Consultado el 19 de agosto de 2021 en https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2018/10/cfc04-2010.pdf.[↩]
- Estados Unidos Mexicanos, Comisión Federal de Competencia Económica, Autoridad Investigadora, expediente IO-001-2016. Consultado el 19 de agosto de 2021 en https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5457366&fecha=19/10/2016.[↩]
- Cf. Cofece, Estudio en materia de libre concurrencia y competencia sobre los mercados de medicamentos con patentes vencidas en México, p. 79. Consultado el 19 de agosto de 2021 en https://www.cofece.mx/attachments/article/769/Estudio-de-Medicamentos_vF-BAJA.pdf#pdf.[↩]
- Ibid., p. 6. Las cursivas son mías.[↩]
- Se entiende bienestar lo relacionado con la determinación implícita que hace la Ley General de Salud sobre los medicamentos: toda sustancia o mezcla de sustancias de origen natural o sintético que tenga efecto terapéutico, preventivo o rehabilitatorio, que se presente en forma farmacéutica y se identifique como tal por su actividad farmacológica, características físicas, químicas y biológicas. Cuando un producto contenga nutrimentos será considerado como medicamento siempre que se trate de un preparado que contenga de manera individual o asociada: vitaminas, minerales, electrolitos, aminoácidos o ácidos grasos, en concentraciones superiores a las de los alimentos naturales y que, además, se presente en alguna forma farmacéutica definida y la indicación de uso contemple efectos terapéuticos, preventivos o rehabilitatorios. Artículo 221, fracción I, Ley General de Salud, última reforma: 6 de junio de 2021. Consultado en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/142_150721.pdf.[↩]
- Cofece-022-2021. Consultado en https://www.cofece.mx/cofece-multa-a-empresas-y-personas-fisicas-por-coludirse-en-el-mercado-de-distribucion-de-medicamentos/.[↩]
- Cf. Massimo Motta, Política de competencia: teoría y práctica, México, Fondo de Cultura Económica, 2018, p. 178.[↩]
