Iván A. Peña ensaya una respuesta frente a los modelos de argumentación jurídica que no responden a esquemas o modelos generales de argumentos que le permitan a los operadores jurídicos contar con metodologías, esquemas y técnicas de argumentación clara y eficiente en diversos escenarios para la abogacía.
El presente texto describe algunos modelos de argumentación que son utilizados y referenciados en la docencia de la argumentación jurídica, con el objetivo de demostrar su insuficiencia al momento de dar certeza a los operadores sobre cómo hacer frente a la argumentación.
¿Será suficiente contar con una pretensión, una argumentación coherente y consistente y pruebas relativas al caso para lograr un buen argumento o razonamiento? La respuesta, prima facie, pareciera ser correcta, pero esta pregunta deja de lado la perspectiva forense o la misma praxis de la abogacía para la persuasión.
Lo que se pretende demostrar es que no es posible considerar la argumentación como una forma de sustituir la metodología, sino que es determinante sumar la oratoria forense como objeto de estudio y ejercicio de la abogacía para lograr sus fines: una correcta defensa, la tutela efectiva de bienes jurídicos, lograr acuerdos o llevar a cabo la pretensión de nuestros representados.
Consideraciones generales de la argumentación
El análisis de la argumentación y la formulación de una teoría no es un tema reciente, pues desde 1970 Frans H. Van Eemeren y Rob Grootendorst se encargaron de desarrollar un modelo para analizar discusiones críticas, teniendo en cuenta valores de razonabilidad y proponiendo el desarrollo de una teoría de la argumentación. Para este trabajo resulta fundamental explicar el último punto.
La actividad de argumentar, en general, radica en dar razón de cierta cuestión a alguien, persiguiendo como fin lograr su comprensión y su aceptación; en el ámbito jurídico, la argumentación debe cumplir con fines específicos.1
La argumentación se emplea en discusiones o debates en los que hay dos posturas que se contraponen. Puede hacerse una distinción entre un evento reconocido como debate y otro que es un cuasi debate. El primero consiste en un intercambio regulado y ordenado de argumentos que se dirigen a resolver una diferencia de opiniones, mientras que el segundo está destinado únicamente a buscar la aprobación de la audiencia.
En el caso de la argumentación jurídica, se debe sumar la idea de la contraposición de dos pretensiones. Pongamos de ejemplo la determinación de una guarda y custodia de menores en el proceso de un divorcio: si ambos padres tienen el derecho a determinar con quién deben convivir y cómo será esa convivencia ¿acaso sus consideraciones serán absolutas?
La argumentación práctica general no puede emplearse de la misma manera en el ámbito jurídico, debido a que la argumentación jurídica se emplea con el fin de fundamentar modelos que explican o se encargan de asignar cierto valor al Derecho o a los derechos; configurar una base específica, o darle coherencia sistemática al ordenamiento jurídico de una sociedad. Lo anterior en el aspecto teórico; en cambio, en el aspecto práctico la argumentación jurídica es empleada por el Poder Legislativo con la finalidad de dar fundamentación a las normas jurídicas, así como al momento de positivizar el Derecho, es decir, la manera en la que se establece el Derecho de manera legal.2
La actividad argumentativa tiene como principales características ser social y racional en virtud de que persigue como objetivo la aceptación de una idea por parte de un crítico razonable; es decir, su objetivo es convencer acerca de cierta postura, la cual se justifica a través expresiones verbales, o bien puede ser refutada. En este sentido, la argumentación también tiene un carácter verbal, pues hace uso del lenguaje para cumplir con su finalidad. Es importante puntualizar que una expresión verbal cualquiera no puede ser considerada un punto de vista o un argumento. Para lo primero, la expresión debe dejar clara una postura respecto de un tema, ya sea que se esté a favor o en contra; mientras que, para ser un argumento, las expresiones utilizadas se tienen que encargar de justificar o refutar el punto de vista.3
En la argumentación es posible identificar dos extremos de manera clara e indiscutible. Por un lado, se encuentra el hablante o el escritor, la persona quien da a conocer su punto de vista, a través de cuyas expresiones pretende justificarlo y defenderlo; mientras que por otro lado se encuentra el oyente o el lector, quien intenta ser convencido por el primero, pone en duda la aceptabilidad de su punto de vista y sus expresiones y las refuta. Es decir, la argumentación está circunstanciada, en tiempo y contexto social, pero de igual modo no es unidireccional sino bidireccional porque tiene un camino de ida y vuelta.
Retomando el ejemplo del régimen de convivencia de los infantes en el caso del divorcio, ambos padres coincidirán en la problemática ¿pero ocurrirá o mismo en su resolución? De ahí la importancia de que la argumentación cuente con esquemas argumentativos: tiene como principal propósito promover la aceptabilidad, esto es, la relación que existe entre el punto de vista y la premisa explícita. Funciona como un organizador de las ideas que forman parte de la justificación o la refutación de una postura.
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La oratoria forense
Como se ha establecido, la argumentación tiene una dimensión crítica y práctica, pero de igual modo técnica; es decir, dicha argumentación técnica y crítica está trazada por el ejercicio efectivo de nuestros argumentos.
La persuasión de los intereses de nuestros representados es una parte central de cualquier proceso deliberativo en una controversia o una negociación, lo cual condiciona de manera directa los esfuerzos humanos y comunicativos que permitirán llevar a buen puerto dicha actividad. Lo anterior es relevante porque en todo proceso comunicativo o deliberativo existen reglas de cordialidad necesarias para alcanzar la razonabilidad mínima deseada.
Michael Gilbert en su libro Argumentando se entiende la gente, describe las reglas generales, desde el ámbito humano y racional, para que las personas, en su mayoría, cumplan con el ideal de argumentador:4 1) ser razonable, 2) no ser dogmático, 3) ser bueno para escuchar y 4) ser empático. Con base en estos ideales el autor enuncia una regla de oro: “Discute con alguien de la misma manera que te gustaría que discutiera contigo”.
Al apreciar esa regla inmanente de la argumentación, ¿qué papel debe jugar la abogacía frente a las controversias? Como se enuncia, existen elementos humanos: psicológicos, comunicativos y códigos de conducta, que deberían determinar la conducción de un caso frente a nuestros representados, motivo por el cual se requieren estudios multidisciplinares que impregnen de rigor académico la creación no sólo de un ideal de buen argumentador, sino de orador forense para la abogacía. Y en este último punto, los modelos tradicionales de argumentación jurídica no son suficientes.
En función análoga, los estudios de negociación empresarial y de negociación hostil, desde el ámbito de la administración de empresas, como la comunicación política en otras latitudes, están marcados por un análisis profundo, con independencia académica del papel que cumple la oratoria como un fenómeno discursivo y de comunicación. Pero ¿qué sucede en México? Existen dos centros educativos que fomentan el estudio y el análisis de la oratoria forense en estudio como materia obligatoria: la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México y la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma del Estado de México.
La oratoria ha sido percibida por diversos ojos, todos los cuales han intentado explicarla. Robert Alexy, Frans Van Eemeren, Rob Grootendorst son sólo algunos de los que pretendieron analizar a la oratoria, pero ¿quién ha logrado desarrollar una técnica capaz de ser aplicable a cualquier discurso?
Con base en esta idea surge la necesidad de analizar la obra de Martin Heidegger, con el fin de entender su concepción de técnica que, pareciera, los autores han catalogado como ajena respecto de la oratoria. Tampoco pueden dejarse de lado la inclusión de la praxis y la metafísica aplicadas a la oratoria.
Respecto de la praxis, Theodor Adorno señala en su obra, Consignas, que ésta se presentó frente a la poesía como una problemática debido a su desavenencia con la reflexión. Menciona que la praxis posee un carácter ilusorio que se transmite a las acciones y que se relaciona con la irracionalidad. La praxis tiene un problema que se identifica con la forma en que se relacionan ésta y la teoría y la pérdida de la experiencia originada por la cotidianidad de las cosas.5
Teniendo como punto de partida la doctrina cartesiana, se puede encontrar cierto carácter de apariencia en la praxis. En el momento en que la acción es cuestionada, surgen movimientos de masas prácticos, cuya razón subjetiva es susceptible de aplicación práctica.6
Theodor Adorno señala que formular una conciencia en la que el vínculo de teoría-praxis sea inquebrantable propiciaría que la teoría adquiriera un carácter impotente, y la praxis uno arbitrario, y esta conciencia no podría resquebrajarse frente a la razón práctica. La teoría es una forma de la praxis; de ahí su relación. En tanto que el pensar involucra un hacer y reviste un doble carácter: al mismo tiempo que es coherente y, en sí mismo, es obligatorio, también es una manera de comportamiento.7
El surgimiento de la praxis yace en el trabajo. Entonces el primer problema de la praxis es el no saber qué hacer. Este concepto surge en el momento en que comienzan a producirse las condiciones de la vida, no sólo la vida en sí.8
Si bien los factores de praxis y técnica no están vinculados de manera que se establezca un nuevo y único elemento, es pertinente señalar que se encuentran íntimamente relacionados, pues mientras que la praxis denota un hacer y su problema se encuentra en el no hacer, la técnica señala qué es lo que se debe hacer. No dependen la una de la otra, pero tampoco pueden crecer libremente sin interactuar.
Según Heidegger, determinar una definición para la técnica tiene su justificación en la intención de no permitir que se vuelva ajena al conocimiento humano.9 También señala que el origen etimológico de la palabra técnica descansa sobre Τεχνικόν de la que surge τέχνη. Estas palabras refieren al hacer artesanal, al producir, es decir, dirigen a la ποίησις.10 Producción y praxis se vinculan en el momento en que surge un algo, pues es la práctica la que como resultado ha de producirlo. Sin embargo, señala Heidegger en su obra Arte y poesía, τέχνη no es un hacer, sino un saber que encamina al hacer.11
Heidegger limita la aplicación de estos conceptos al arte y a la creación artesanal; sin embargo, en el ámbito de la oratoria, específicamente de la oratoria forense, es conveniente ampliar la concepción, pues aunque en este ejercicio se producen argumentos, éstos no se perciben igual que una obra de arte; su función es su aplicación, no su apreciación ni provocar admiración.
Si se desea establecer una definición de técnica es importante entender su esencia. La esencia, señala Heidegger, es aquello que se encuentra en mayor medida en un elemento, sin la cual no podría denominarse como tal; por lo cual es importante entender la esencia de la técnica.12
Respecto de las concepciones conocidas acerca de qué es la técnica, Heidegger menciona dos que funcionan en coordinación: señala que es un obrar del hombre en virtud del establecimiento de fines logrados a través de medios; esta visión es antropológica y se basa en una determinación instrumental.13 Percibir la técnica como un instrumento (instrumentum) guía a una correcta vinculación; sin embargo, no puede afirmarse que lo correcto sea lo verdadero. Como instrumento, la técnica es un medio a través del cual se realiza algo.14
Conclusiones
Ante el surgimiento de modelos cada vez más especializados y la preeminencia de la oralidad en diversos procesos judiciales y no jurisdiccionales, será fundamental el estudio y la profundización de la oratoria forense como una disciplina independiente de la argumentación jurídica y auxiliar de otras disciplinas de las ciencias sociales.
El reto teórico y práctico será la conformación de un saber práctico que permita a los operadores jurídicos una nueva manera, más dinámica y dialéctica, de aplicar la argumentación jurídica con un énfasis, cada vez mayor, en su ejecución más que sólo en su observación.
Otra oportunidad será la relación independiente que deberá tener la especulación filosófica, la cual demuestra que la filosofía del Derecho ha sido insuficiente para describir el fenómeno de la oralidad y su estudio. Será la sociología jurídica y la multidisciplinariedad las que favorezcan un mejor entendimiento de ese fenómeno.
Por último, lo anterior impondrá un reto aún mayor para la abogacía, para que ésta asuma la atrea de apuntalar un país más dialógico sobre el contenido de los derechos que permita reconocer que el elemento forense de la oralidad será la piedra de toque en toda la transformación de nuestro ordenamiento jurídico.
Referencias
Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014.
Nava Tovar, Alejandro, La institucionalización de la razón: la filosofía del Derecho de Robert Alexy, México, Anthropos 2015.
Tovar Silva, Yvonne Georgina, La pragmadialéctica en el discurso argumentativo y la argumentación jurídica: un estudio introductorio, Fontamara, 2021.
Eemeren, Frans van, Maniobras estratégicas en el discurso argumentativo, Madrid, Plaza y Valdés, 2012.Eemeren, Frans van, y Rob Grootendorst, Una teoría sistemática de la argumentación, Buenos Aires, Biblos, 2011.
- Alejandro Nava Tovar, La institucionalización de la razón: la filosofía del Derecho de Robert Alex, 2015 p. 28.[↩]
- Idem.[↩]
- Frans Van Eemeren y Rob Grootendorst, Una teoría sistemática de la argumentación, Buenos Aires, Biblo, 2011, p. 15.[↩]
- Cf. Michael Gilbert, Argumentando se entiende la gente, trad Fernando Leal Carretero, México, Universidad de Guadalajara, 2017, p. 115.[↩]
- Theodor, Adorno, Consignas, Buenos Aires, Amorrortu, 1973, p. 159.[↩]
- Ibid., p. 160.[↩]
- Ibid., p. 161.[↩]
- Ibid., p. 162.[↩]
- Martin Heidegger, Filosofía, ciencia y técnica, 3ª ed., Santiago de Chile, Editorial Universitaria, 1997, p. 115.[↩]
- Ibid., p. 124.[↩]
- Martin Heidegger, Arte y poesía, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1980, p. 45.[↩]
- Martín Heidegger, Filosofía, ciencia y técnica, op. cit., p. 113.[↩]
- Ibid., p. 114.[↩]
- Ibid., p. 115.[↩]
