Sudáfrica demandó a Israel por el presunto genocidio en Gaza, destacando su simbolismo histórico. Javier Dondé Matute analiza las implicaciones jurídicas y políticas de este acto, resaltando las obligaciones de los Estados según los tratados internacionales de represión penal. La demanda, limitada a la Convención contra el Genocidio, plantea cuestiones sobre la responsabilidad estatal y la competencia de la Corte Internacional de Justicia.
En la política internacional trascendió la demanda de Sudáfrica contra Israel por violaciones a la Convención para Prevenir y Sancionar el Crimen de Genocidio (1948) derivada de la reciente incursión en la Franja de Gaza. El simbolismo de esta demanda es contundente. Por un lado, el pueblo sudafricano fue víctima del racismo institucionalizado del apartheid, lo cual le da una legitimidad incuestionable para presentar esta demanda. Por otro lado, la fundación del Estado de Israel fue motivada por el Holocausto. Además, propició la prohibición del genocidio en el ámbito internacional con base en el tratado de la materia. Es irónico (por decir lo menos) que ahora se acuse a Israel por acciones de las que fue víctima el pueblo judío antes y durante la Segunda Guerra Mundial.
Sin embargo, en estas líneas se abordarán algunas precisiones técnico-jurídicas que han pasado inadvertidas en este entorno político tan interesante. Como antecedente, hay que señalar que la Convención contra el Genocidio es el primero de varios tratados internacionales (junto con las infracciones graves a los Convenios de Ginebra de 1949) que buscan responsabilizar a las personas físicas por violaciones directas al derecho internacional. A estos tratados los he denominado en otros estudios tratados de represión penal, siguiendo a Neil Boister que los denomina suppression treaties. Es importante mencionar que en la Carta de Núremberg se omitió el genocidio porque los países que crearon este tribunal dudaban del sustento jurídico de esta práctica, por lo que fue hasta después de la creación de la Organización de las Naciones Unidas que se positivizó su prohibición en un tratado. Se trata de un cambio de paradigma que se produjo después de la Segunda Guerra Mundial en el que se pone en el centro del derecho internacional a las personas como sujetos de derecho (derechos humanos y derecho internacional humanitario) y como responsables por violaciones al derecho internacional (derecho penal internacional).
Si los tratados de represión penal están dirigidos a las personas físicas, ¿qué obligaciones tienen los Estados?
La Convención contra el Genocidio está enmarcada en un tiempo en el que no había tribunales penales internacionales como el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda o la propia Corte Penal Internacional. Entonces se creó un sistema de cooperación internacional que tiene como objetivo cerrar las brechas de impunidad mediante obligaciones para los Estados en la prevención, investigación, enjuiciamiento y sanción penal de estas conductas. En otras palabras, ante la inexistencia de crear tribunales internacionales se optó por utilizar los distintos marcos jurídicos y las instituciones ya existentes a nivel nacional. Este sistema se replica en otros tratados de represión penal que regulan conductas como desaparición forzada, tortura, delincuencia organizada, apartheid, terrorismo, entre otras.
Entonces hay varias obligaciones dirigidas a los Estados en los tratados de represión penal como la tipificación de las conductas, considerar ciertas formas de autoría y participación, establecer normas sobre la competencia de las autoridades y el deber de extraditar o procesar (aut dedere aut judicare).
Este tipo de obligaciones dirigidas a los Estados ha sido materia de diversos casos ante la Corte Internacional de Justicia, como el caso Lockerbie (Libia vs. Reino Unido) por ataques terroristas a bordo de aeronaves, Ucrania vs. Rusia por violaciones a la Convención contra el Financiamiento al Terrorismo y la Convención contra la Discriminación Racial o Bélgica vs. Senegal por la negativa de extraditar al ex dictador de Chad Hissene Habre, negativa que violac la Convención contra la Tortura. Pero destaca que la Convención contra el Genocidio ha sido objeto de varios litigios previos a la demanda presentada por Sudáfrica, dos derivados del conflicto en los Balcanes, Bosnia vs. Serbia, Croacia vs. Serbia, y Gambia vs. Myanmar por las prácticas del gobierno de este último país en contra de la etnia rohingya.
Muchas voces han criticado que la Corte Internacional de Justicia no haya establecido un alto al fuego como una medida precautoria en la resolución del 24 de enero de 2024. No obstante, Sudáfrica limitó su demanda a la Convención contra el Genocidio y no recurrió a otras normas de derecho internacional como los Convenios de Ginebra o la prohibición del uso de la fuerza. La demanda es estrictamente convencional, lo que implica que no está en litigio la aplicación de otro tratado o la posible violación a normas de costumbre internacional. Como consecuencia, la Corte Internacional de Justicia no podía extralimitarse en la litis planteada y establecer este tipo de medidas, pues este tratado no regula el uso de la fuerza ni el derecho internacional de los conflictos armados. En estos casos sí hubiera sido pertinente ordenar un alto al fuego.
Sudáfrica argumenta que Israel ha incumplido con sus obligaciones internacionales al no prevenir la comisión del genocidio contra el pueblo palestino cometido por sus fuerzas armadas. En otras palabras, se alega que las tropas israelíes están llevan a cabo acciones propias de un genocidio y el Estado, a través de sus diversos órganos de gobierno, no está impidiendo que se lleve a cabo este crimen internacional. El gobierno seguramente está alentando las acciones en contra del pueblo palestino, pero esa es una conducta de las personas, no del Estado y, por lo tanto, materia de responsabilidad penal internacional. Por eso Sudáfrica, ante la Corte Internacional de Justicia, alega una falta de prevención, siguiendo la línea jurisprudencial de los casos ya mencionados. A las personas integrantes del gobierno de Israel, incluyendo a las fuerzas armadas, se les puede sancionar ante la Corte Penal Internacional, donde ya hay una investigación en curso (en parte derivado de la remisión presentada por México).
Esta es la misma lógica que imperó en las demandas contra Serbia y en el caso de Myanmar. Sabemos que en la Guerra de los Balcanes, gracias a las sentencias del Tribunal Penal Internacional de la Antigua Yugoslavia, integrantes del gobierno serbio, incluidos grupos paramilitares y fuerzas armadas, cometieron actos de genocidio, pero en el contexto de la responsabilidad estatal solamente se sostuvo que se violó la obligación de prevenir. Cabe hacer notar que la obligación de los Estados de prevenir el genocidio se encuentra desde el primer artículo de la Convención contra el Genocidio y es parte de su objeto y fin, como se destaca en el título del tratado.
Aquí hay un último punto que, al parecer, ha pasado inadvertido. La Corte Internacional de Justicia tiene facultades para resolver las controversias entre los Estados parte con fundamento en el artículo ix de la Convención contra el Genocidio, el cual vale la pena transcribir: “Las controversias entre las partes contratantes, relativas a la interpretación, aplicación o ejecución de la presente Convención, incluso las relativas a la responsabilidad de un Estado en materia de genocidio o en materia de cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo iii, serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de una de las partes en la controversia”.
En la resolución sobre la aplicación de medidas cautelares se invocó este precepto como fundamento para darle cauce a la demanda de Sudáfrica. De igual forma, Israel no puede negar la competencia de la Corte Internacional de Justicia, ya que no incluyó una reserva sobre este punto. Lo que resalta es que este mismo precepto establece que las diversas conductas que constituyen el genocidio pueden ser cometidas indistintamente por las personas físicas o por los Estados. En este último punto, le da competencia a la Corte para conocer no solamente de la falta de prevención, enjuiciamiento y sanción del genocidio, sino por las conductas que en sí impliquen la comisión de ese delito por parte de los Estados. No obstante, la demanda no incluye estas conductas, sino que se concreta en la parte más genérica, sin precisar conductas estatales concretas. Limitar así el objeto del litigio ha sido la norma en los demás casos sobre genocidio.
Los procesos ante la Corte Internacional de Justicia son muy tardados, por lo que la orden de implementar medidas cautelares fue muy importante. En el transcurso del procedimiento se tendrán que definir diversas cuestiones de interés para el desarrollo del derecho internacional. Será indispensable identificar las conductas que, en particular, constituyen el genocidio. También deberá establecerse qué papel juega la intención de destruir a un grupo, en el contexto de la responsabilidad estatal; este elemento subjetivo ha sido estudiado en los tribunales penales, pero poco desarrollo hay con base en la responsabilidad estatal. Otro tema de interés será determinar qué tipo de grupo humano está siendo victimizado. El genocidio solamente puede cometerse contra grupos étnicos, nacionales, raciales o religiosos, por lo que tendrá que precisarse en qué categoría se encuentran los palestinos. Como ya se mencionó, de manera paralela la Fiscalía de la Corte Penal Internacional realiza una investigación derivada de la misma incursión militar, por lo cual será interesante estudiar algún tipo de interacción o intercambio de criterios y si metodológicamente esto es posible.
