El confinamiento derivado de la pandemia de Covid-19 ha puesto de manifiesto la urgente necesidad de regular el teletrabajo, al que la legislación laboral mexicana define como “el desempeño de actividades remuneradas, en lugares distintos al establecimiento o establecimientos del patrón, por lo que no se requiere la presencia física de la persona trabajadora bajo esta modalidad en el centro de trabajo, utilizando primordialmente las tecnologías de la información y la comunicación”. El autor de estas líneas analiza las novedades que introduce la reciente reforma a la Ley Federal del Trabajo en materia de trabajo a distancia y ofrece algunas claves para su correcta implementación.
En algunos países el teletrabajo se viene utilizando cada vez con mayor frecuencia, dados los grandes beneficios que reporta. En México el uso de esta figura se había visto como algo muy remoto. Se le pretendió regular, de una manera muy confusa y débil, con la reforma a la Ley Federal del Trabajo (LFT) del 30 de noviembre de 2012, cuando se agregó al artículo 311, que define el trabajo a domicilio —una figura muy diferente al teletrabajo— de la siguiente forma: “Será considerado como trabajo a domicilio el que se realiza a distancia, utilizando tecnologías de la información y la comunicación”.
Mencionar el uso de las tecnologías de la información y la comunicación, herramientas que caracterizan al teletrabajo y son necesarias para su ejecución, podría significar que se pretendía unificar el trabajo a domicilio y el teletrabajo en una sola figura, lo cual resulta improcedente en virtud de que cada una de ellas tiene características totalmente diferentes, como a continuación se señala:
| Trabajo a domicilio | Teletrabajo |
| Se ejecuta en el domicilio del trabajador o en un lugar libremente elegido por él. | En términos del artículo 25 de la LFT, se debe señalar el lugar de prestación del servicio, diferente al centro de trabajo. |
| No hay vigilancia ni dirección inmediata del patrón. | Es una organización laboral subordinada. |
| El patrón vende la materia prima u objetos al trabajador, quien los transforma, confecciona y posteriormente vende al mismo patrón o en pago de salarios. | Existe la obligación de pagar salarios. |
| El trabajador ejecuta personalmente el trabajo o con ayuda de miembros de su familia. | El trabajo tiene que ser ejecutado personalmente por el trabajador. |
| Los patrones deberán registrarse en el Registro de patrones de trabajo a domicilio. | Los patrones no tienen la obligación de registrarse. |
Con motivo de la pandemia derivada del Covid-19, de la suspensión de actividades no esenciales, de la falta de aplicación correcta de la LFT —en especial de los artículos 42 bis y 429, fracción IV— y de una indebida reglamentación y organización, muchos patrones decidieron que sus empleados continuaran laborando desde sus domicilios para generar ingresos y poder seguir pagando salarios, así como para evitar la desaparición de la fuente de trabajo. Esta forma de trabajo no estaba regulada y cada patrón estableció las bases para continuar la relación de trabajo bajo esta modalidad.
Con motivo de lo anterior, y considerando el uso cada vez más frecuente del teletrabajo, los beneficios que éste reporta y la expectativa de los patrones de continuar con esta modalidad una vez que las actividades regresen a la normalidad, el 11 de enero pasado se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto a través del cual se reforma el artículo 311 y se adiciona el capítulo XII bis de la LFT en materia de teletrabajo, con los artículos del 330 A al 330 K, del título sexto, relativo a los trabajos especiales. Al artículo 311 se le derogó el párrafo que se agregó en la reforma de 2012 y que ya se mencionó al inicio del presente artículo —reforma que considero muy limitada y poco clara en algunos conceptos, como el relativo a la desconexión digital, el pago de servicios y cuestiones colectivas, entre otros temas a los que más adelante haré referencia—.
Regulación del teletrabajo
Entrando al estudio de la regulación del teletrabajo, el articulo 330 A de la LFT define este concepto como “una forma de organización laboral subordinada que consiste en el desempeño de actividades remuneradas, en lugares distintos al establecimiento o establecimientos del patrón, por lo que no se requiere la presencia física de la persona trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo en el centro de trabajo, utilizando primordialmente las tecnologías de la información y la comunicación, para el contacto y mando entre la persona trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo y el patrón”.
Desde mi punto de vista, hicieron falta algunos elementos que se manejan en artículos posteriores. Siguiendo el contenido de la reforma, considero que el teletrabajo consiste en:
- Una forma de organización laboral subordinada.
- Una actividad remunerada.
- Se desempeña en lugares distintos al establecimiento del empleador.
- No se requiere la presencia física del trabajador, aunque puede ser mixto —algunos días u horas en el lugar destinado para tal efecto y algunos otros en el domicilio del trabajador—.
- Para que se considere teletrabajo, se requiere que la prestación del servicio se realice por lo menos un 40% del tiempo en el domicilio del trabajador.
- No se considerará teletrabajo el que se realice de forma ocasional o esporádica.
- Se utilizan primordialmente las tecnologías de la información y la comunicación para el contacto y mando entre empleador y trabajador.
- El teletrabajo tiene que ser voluntario y reversible, salvo causas de fuerza mayor debidamente acreditadas.
Como señalé anteriormente, la implementación del teletrabajo puede constituir una muy buena decisión que aumente la productividad y el nivel de vida de los trabajadores, y a la vez genere grandes ahorros a ambas partes. Sin embargo, es conveniente que el patrón efectúe un minucioso estudio antes de implementarlo para saber si el trabajador cumple con el perfil para poder laborar a distancia.
Aspectos que el empleador deberá de tomar en cuenta para determinar si el trabajador tiene las condiciones para desempeñarse vía teletrabajo:
Que cuente con un sitio apropiado para tal efecto:
- Libre de distracciones.
- Cómodo, iluminado y ventilado.
- Con la infraestructura para conectar los medios de información y comunicación.
- Que cumpla con las cuestiones de seguridad y salud relacionadas con el trabajo.
Que tenga la capacidad para:
- Trabajar sin dirección y supervisión inmediatas.
- Ser autónomo y proactivo.
- Adaptarse al cambio.
- Administrar y planificar su tiempo y separar la vida familiar de la laboral.
- Estar orientado al trabajo por resultados y no al cumplimiento de un horario.
- Utilizar las tecnologías de la información y la comunicación.
- Tomar decisiones y ofrecer soluciones.
Asimismo, previamente a la implementación del teletrabajo, el patrón tendrá que efectuar un diagnóstico y evaluar qué actividades, funciones y procesos se pueden realizar a distancia, y determinar qué trabajadores tienen la capacidad y aptitud para desempeñarlos, tomando en cuenta su competencia laboral. Además, deberá establecer de manera clara y precisa —por escrito y de preferencia en el contrato individual de trabajo— los términos en que funcionará esta modalidad y la forma en que se dará la comunicación entre las partes y terceros —a través de correos electrónicos, videoconferencias, reuniones eventuales, teléfono, WhatsApp, entre otras herramientas— y, por último, si tiene la capacidad de entregar a todos los teletrabajadores los instrumentos o herramientas de trabajo, así como los insumos necesarios para que se pueda desempeñar correcta y eficientemente la actividad, en la inteligencia que entre mejores sean éstos, mejores serán los resultados.
Antes de implementar la modalidad de teletrabajo, es conveniente que el patrón efectúe un minucioso estudio para saber si el trabajador cumple con el perfil para poder laborar a distancia.
Una vez determinado si el trabajador cumple con el perfil para desempeñar el trabajo a distancia, es necesario, y de acuerdo con el artículo 330 B, establecer las condiciones de trabajo en un contrato y, en caso de que se vaya a modificar la forma de trabajar de una manera presencial de la fuente de trabajo a una vía remota, se deberá de celebrar el convenio correspondiente.
Condiciones de trabajo
Dichos documentos, además de cumplir con los requisitos que se señalan el artículo 25 de la LFT, que establecen el contenido que deberá tener el documento en el que consten las condiciones de trabajo, deberá incluir los siguientes aspectos:
I. Nombre, nacionalidad, edad, sexo y domicilio de las partes, independientemente de que dichos datos también se establecen en la fracción I del citado artículo 25, el cual además incluye el RFC y la CURP.
II. Naturaleza y características del trabajo, el cual, desde luego, será teletrabajo. Sin embargo, la fracción III del artículo 25 requiere que se señalen los servicios que se van a prestar, y expresamente señala que “se deberán determinar con la mayor precisión posible”. Este aspecto es de suma importancia, ya que si por cualquier circunstancia se desea rescindir el contrato en términos del artículo 47 de la multicitada ley, y en especial de conformidad con la fracción IX por desobediencia de órdenes, es muy importante que todas y cada una de las órdenes que se deban cumplir estén perfectamente señaladas en el contrato, ya que en caso contrario no será posible rescindir el contrato si no quedó establecido que el trabajador debía cumplir dicha orden.
III. Monto del salario, fecha y lugar o forma de pago, requisito también establecido en la fracción VI del citado artículo, el cual puede ser por unidad de tiempo, de obra, comisión, etcétera.
IV. El equipo e insumos de trabajo, incluyendo el relacionado con las obligaciones de seguridad y salud que se entregarán al teletrabajador, en la inteligencia que el artículo segundo transitorio establece que el Poder Ejecutivo federal dispondrá de un plazo de dieciocho meses, contados a partir de la entrada en vigor del decreto comentado, para publicar una Norma Oficial Mexicana que rija las obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, la cual deberá considerar los factores ergonómicos y psicosociales, así como otros riesgos que pudieran causar efectos adversos para la vida, la integridad física o la salud de los teletrabajadores.
V. La descripción y monto que el patrón pagará a la persona trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo por concepto de pago de servicios en el domicilio relacionado con el trabajo. Este punto es muy ambiguo, ya que no se define de manera clara y precisa cuáles son esos servicios, como podría ser el pago de una renta por el lugar que ocupa el teletrabajador en su domicilio para prestar sus servicios. Sin embargo, la fracción III del artículo 330 E establece que el patrón asumirá los costos del trabajo a través de esta modalidad, incluyendo, en su caso, el pago de servicios de telecomunicación y la parte proporcional de electricidad —en principio, considero que el pago de dichos servicios en los términos establecidos es lo único que el patrón tendría que pagar o reembolsar con motivo del teletrabajo—.
VI. Los mecanismos de contacto y supervisión entre las partes, así como la duración y distribución de los horarios, siempre que no excedan los máximos legales.
VII. Las demás estipulaciones que convengan las partes.
Obligaciones del patrón
Asimismo, el artículo 330 E establece las obligaciones especiales que el patrón tendrá que cumplir en la modalidad de teletrabajo, que son las siguientes:
I. Proporcionar, instalar y encargarse del mantenimiento de los equipos necesarios para el trabajo, como equipo de cómputo, sillas ergonómicas e impresoras, entre otros. Entregar los insumos para que éstos puedan funcionar correctamente, como programas de cómputo, tinta para las impresoras, etcétera.
II. Recibir oportunamente el trabajo y pagar los salarios en la forma y fechas estipuladas.
III. Asumir los costos derivados del trabajo a través de esta modalidad, incluyendo, en su caso, el pago de servicios de telecomunicación y la parte proporcional de electricidad.
IV. Llevar el registro de los insumos entregados a las personas trabajadoras en cumplimiento a las disposiciones en materia de seguridad y salud en el trabajo establecidas por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social.
V. Implementar mecanismos que preserven la seguridad de la información y datos utilizados por las personas trabajadoras en la modalidad del teletrabajo.
VI. Respetar el derecho a la desconexión de las personas teletrabajadoras al término de la jornada laboral.
VII. Inscribir a las personas teletrabajadoras al régimen obligatorio de la seguridad social.
VIII. Establecer los mecanismos de capacitación y asesoría necesarios para garantizar la adaptación, el aprendizaje y el uso adecuado de las tecnologías de la información, con especial énfasis en aquellas que cambien de modalidad presencial a teletrabajo.
Obligaciones de los trabajadores
De igual manera, el artículo 330 F señala las obligaciones que deberán de cumplir los teletrabajadores:
I. Tener el mayor cuidado en la guarda y conservación de los equipos, materiales y útiles que reciban del patrón.
II. Informar con oportunidad sobre los costos pactados para el uso de los servicios de telecomunicación y el consumo de electricidad derivados del trabajo.
III. Obedecer y conducirse con apego a las disposiciones en materia de seguridad y salud en el trabajo.
IV. Atender y utilizar los mecanismos y sistemas operativos para la supervisión de sus actividades —los cuales, considero, deben quedar debidamente establecidos en el contrato individual de trabajo—.
V. Atender las políticas y mecanismos de protección de datos utilizados en el desempeño de sus actividades, así como sus restricciones sobre su uso y almacenamiento.
Otras obligaciones que pueden establecerse en el contrato individual de trabajo son el uso de la computadora única y exclusivamente para el trabajo para el que fue contratado el teletrabajador, establecer claves de ingreso a la computadora, no usarla en un lugar diferente al lugar donde se desempeña el teletrabajo y la prohibición expresa de conectarse a internet en lugares públicos.
Una de las principales características para que esta figura pueda implementarse correctamente consiste en que exista confianza entre ambas partes y un objetivo común de lograr resultados.
Otras consideraciones relevantes
Una vez señalado el contenido del contrato individual de trabajo y las obligaciones del patrón y teletrabajador, es importante destacar otros aspectos importantes que derivan de las mismas.
Pago de servicios
Si bien es cierto que los preceptos señalados con anterioridad establecen de una manera vaga, oscura y muy amplia la obligación de pago de los servicios en el domicilio relacionados con el teletrabajo, así como el pago de servicios de telecomunicación y la parte proporcional de electricidad, se deja en un abismo muy profundo el impacto que éstos tendrán; por ejemplo, si dichos pagos pueden ser deducibles de impuestos, si los mismos no integran el salario base de cotización para efectos del IMSS e INFONAVIT, y si estos pagos que recibe el trabajador integran el salario en términos de los artículos 84 y 89 relativos al pago de indemnizaciones.
Al respecto, cabe señalar que en Argentina también se reguló el teletrabajo, estableciéndose expresamente en la ley que dichos conceptos no integran el salario, lo que no sucede en nuestra legislación.
Desde mi punto de vista, es conveniente que los patrones contraten la señal de internet directamente con la empresa proveedora del servicio y que realicen el pago por su cuenta, evitando efectos en cuanto a la integración del salario para los supuestos antes mencionados, máxime que dicha cantidad no será recibida directamente por el trabajador ni podrá disponer libremente de la misma.
En caso de que no sea posible llevar a cabo la contratación del internet en los términos señalados y que el patrón tenga que cubrir este costo, o más bien reembolsar al trabajador el pago que éste efectúe por el pago de los servicios de telecomunicación y la parte proporcional de electricidad, esto deberá hacerse a través del recibo de nómina bajo el concepto de “reembolso” de dichos gastos, para poder hacerlo deducible, con el riesgo de que en caso de una auditoría, dichos pagos no se podrían considerar como deducibles, ya que el comprobante que se dé por el pago de dichos servicios se emitirá a nombre del trabajador y no del patrón, con lo que se podría perder la deducibilidad. Sin embargo, considero que existen elementos suficientes para su impugnación, ya que ese pago se hace en cumplimiento a una disposición legal expresa.
Asimismo, existe otro gran problema en cuanto al pago de dichos servicios a través de la nómina vía reembolso de gastos: las autoridades podrían considerar que dichas cantidades forman parte del salario o representan un ingreso, e incluso que se tendrían que pagar las cuotas obreras y los impuestos por dichos pagos, los cuales, si se descuentan de la cantidad pactada, implicarían que el trabajador estaría recibiendo una cantidad inferior una vez efectuados los descuentos por concepto de contribuciones e impuestos, por lo que, en todo caso, dicha cantidad se tendría que piramidar o incrementar, para que una vez efectuados los descuentos por dichos conceptos, la cantidad neta que reciba el teletrabajador sea la que el patrón vaya a reembolsar por los servicios que pague con motivo de la ejecución del trabajo en el domicilio del teletrabajador.
Una vez expuestas las posibles implicaciones del pago de los servicios por el teletrabajo, considero que dichos pagos no se deberían gravar por ningún concepto y deberían ser totalmente deducibles para el patrón bajo el pago de los mismos a través del recibo de salarios, con el concepto de “reembolso de gastos con motivo del teletrabajo”, ya que, como su nombre lo indica, se trata del reembolso de un gasto derivado del cumplimiento de una obligación legal.
Desconexión digital
Como ya se señaló, el artículo 330 E, fracción VI, establece como una obligación patronal «respetar el derecho a la desconexión de las personas teletrabajadoras al término de la jornada laboral». La primera pregunta consistiría en definir en qué consiste dicha desconexión, lo que no resulta claro en términos del decreto que implementa el teletrabajo.
Jurídicamente y en materia laboral, esta figura se conoce como desconexión digital, la cual a su vez tiene diversas acepciones. Una de ellas consiste en el derecho del teletrabajador para desconectarse de los medios informáticos, de telecomunicación y análogos utilizados para la prestación de sus servicios cuando se encuentre fuera de su jornada de trabajo y durante los días de descanso.
También se puede entender como el derecho de los teletrabajadores a no responder llamadas, correos o mensajes de cualquier tipo relacionados con el trabajo fuera de su horario laboral, así como durante sus días de descanso.
Este aspecto está relacionado con lo dispuesto en el artículo 330 I, el cual establece que el uso de los mecanismos, sistemas operativos y cualquier tecnología empleada para supervisar el teletrabajo deberá ser proporcional a su objetivo, garantizando el derecho a la intimidad del teletrabajador y respetando el marco jurídico en materia de datos personales.
Asimismo, dicho artículo establece que solamente se podrán utilizar cámaras de video y micrófonos para supervisar el trabajo de manera extraordinaria, o cuando la naturaleza de las funciones desempeñadas por el teletrabajador lo requiera.
Estos dos temas son de suma trascendencia para el teletrabajo y respeto a la jornada de trabajo, descanso, intimidad y vida personal del trabajador. En efecto, por jornada de trabajo, y en términos del artículo 58 de la LFT, se entiende que es el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrón para prestar su trabajo. En consecuencia, considero muy atinada la obligación para el patrón de respetar la desconexión digital, así como la regulación de la supervisión y vigilancia una vez concluida la jornada de trabajo.
Sin embargo, resulta necesario determinar cuál sería la consecuencia de la violación al derecho a la desconexión. Una de ellas podría ser la rescisión del contrato por causas imputables al patrón, en términos del artículo 51, fracción II, que consiste en que el patrón, sus familiares o cualquiera de sus representantes, dentro del servicio, incurran en faltas de probidad y honradez, así como la fracción X de dicho artículo, que establece causas análogas a las establecidas en las fracciones anteriores, igualmente graves y de consecuencias semejantes en lo que al trabajo se refiere.
Al respecto me permito mencionar que, por lo que respecta a la fracción II, la falta de probidad y honradez consiste en dejar de actuar de acuerdo a un recto proceder, por lo que considero que esa actuación no necesariamente debe darse dentro de la jornada de trabajo. En todo caso, así se debería establecer expresamente, y que el hecho de que esta conducta suceda dentro del servicio se refiere a que la misma derive de la relación o el contrato de trabajo, lo cual considero que, en términos de la fracción X, tiene consecuencias graves.
En caso de que el actor lleve la rescisión por dicha causa, tendría que acreditar la procedencia de la misma, lo cual podría hacer fácilmente mediante correos electrónicos, mensajes o llamadas efectuadas por el patrón, lo que tendría como consecuencia el derecho a recibir el pago de la indemnización equivalente al importe de tres meses de salario, veinte días por año —que en este caso procederían automáticamente— y salarios vencidos hasta por el término de un año, los cuales tendrían que ser cubiertos conforme al salario vigente al momento de pago y sobre salario diario integrado, así como la prima de antigüedad y las partes proporcionales de las prestaciones devengadas.
De igual manera, en caso de que el patrón no respetara la desconexión o la vigilancia al trabajador, éste también podría acudir a las autoridades de trabajo, a efecto de denunciar dichos actos, incluso generar una inspección para comprobar las violaciones en esta materia y, con las pruebas aportadas por el teletrabajador, generar una multa por cada violación y por cada trabajador de cincuenta unidades de medida de actualización y hasta cinco mil.
También es importante recordar que el teletrabajo puede ser impuesto de manera voluntaria siempre y cuando el trabajador y empleador estén de acuerdo o así se derive de una causa de fuerza mayor debidamente comprobada, como el caso actual de la pandemia por Covid-19.
Finalmente, no me resta sino señalar que una de las principales características para que esta figura pueda implementarse correctamente consiste en que exista confianza entre ambas partes y un objetivo común de lograr resultados.
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