Platicamos con Jaime Cárdenas Gracia, investigador titular en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, acerca de los mecanismos de democracia directa, de la elección popular de funcionarios del poder judicial y del neoliberalismo jurídico.
El estado de la democracia en México
Jaime Cárdenas – Cuando nací, en 1960, México no era muy democrático. Los autores de teoría política estadounidenses y mexicanos han señalado que nuestro país era autoritario; no era una dictadura militar como las que existieron en otros países de América Latina y del mundo, pero sí era un régimen en el que no había condiciones democráticas.
Para que un régimen sea democrático requiere diversos elementos. En primer lugar, pluralismo, es decir, deben existir distintos grupos o partidos políticos que aspiren al poder público por vías pacíficas (en México, antes del año 2000, lo que había era un partido hegemónico y los partidos de oposición, salvo el Partido Acción Nacional y la izquierda mexicana, eran partidos testimoniales; en las décadas de 1960, 1970, 1980 y 1990 no había un auténtico pluralismo). En segundo lugar, elecciones, lo que implica que la lucha entre los partidos se realice por medio de elecciones libres, auténticas, equitativas y periódicas (en México las elecciones, hasta antes de 1990, no cumplían con esos requisitos y hasta la fecha eso ocurre en la vida política del país). En tercer lugar, derechos humanos, lo que involucra su plena garantía (libertad de expresión, acceso a la información, libre asociación, reunión, manifestación, libertad de imprenta, etcétera). Con estos tres elementos podemos determinar si un régimen es democrático. México, durante muchos años, no reunía estas condiciones. Formalmente éramos una democracia, pues la Constitución política así lo establecía, pero materialmente no lo éramos.
Hay una discusión teórica sobre cuándo la democracia y sus condiciones comienzan a construirse en el país. Se toman en consideración diversos hechos que tienen lugar entre la década de 1970 y la de 1990. Esa democracia que comenzó a construirse en los últimos años del siglo XX no se ha consolidado. Aunque hemos avanzado notablemente en el terreno electoral durante los últimos 30 años, aún hay lugares donde los votos se compran, existen programas sociales que se emplean para coaccionar el voto y hay presencia del crimen organizado respaldando a algunos candidatos en los procesos electorales municipales y estatales.
Mecanismos de democracia directa
Jaime Cárdenas – La Constitución Política prevé los mecanismos de democracia directa desde el último año del sexenio de Felipe Calderón Hinojosa, pero no se desarrollaron en legislación secundaria hasta 2014, ya en el gobierno de Peña Nieto. La revocación de mandato se agregó a través de una reforma constitucional hasta 2019, durante el gobierno de Andrés Manuel López Obrador. Estas figuras no están funcionando correctamente, pues se establecieron muchos requisitos en su diseño. Basta leer, por ejemplo, el artículo 35, en el que se establecen las materias en las cuales se prohíbe que haya consulta: las materias más importantes, como el presupuesto, los impuestos, los derechos humanos, se excluyen. Tampoco tenemos una gran cultura de democracia directa en México. Y si nos detenemos en el tema de la revocación de mandato, cuando se intentó emplear por el actual gobierno, fracasó. Tal vez ahí hubo un problema de entendimiento con los órganos electorales, pues no se instalaron todas las casillas en el país, sino sólo una parte; por un lado, la presidencia de la República quería todas las casillas, como si se tratara de elecciones intermedias o presidenciales; por otro, el órgano electoral afirmaba que no tenía los recursos para cumplir esa meta y decidió que sólo se instalara un porcentaje, que representaba aproximadamente una tercera parte de las urnas, y el ejercicio no tuvo la difusión adecuada.
El tema de la democracia directa o participativa, en nuestra constitución y en nuestras leyes, debe ser repensado y reformulado para que sea un mecanismo que sí sirva y que se utilice de manera efectiva, como sucede con las consultas en materia indígena o las consultas a grupos en situación de vulnerabilidad para la aprobación de determinadas normas o políticas públicas. Por eso creo que hace falta una revisión de la llamada democracia directa o participativa.
En relación con lo que pasó con el Plan B en materia electoral, cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación invalidó la legislación electoral secundaria que el gobierno de López Obrador pretendía que se aprobara, porque los legisladores no respetaron el procedimiento parlamentario, los jueces no analizaron a fondo las reformas que proponía el gobierno. ¿Qué significa eso? Que en México no existe un gran respeto por la democracia deliberativa. Hay que establecer, tal vez, una ley reglamentaria para este tipo de gobierno, con el fin de que, cuando un órgano colegiado (como el Congreso, un órgano autónomo, un órgano del Ejecutivo, un cabildo municipal) no delibere o no sesione satisfaciendo los requisitos que permitan sostener que se respetó lo que en la filosofía se conoce como discurso democrático, si no se da ese discurso democrático, se invalide la norma o el acto de autoridad, imputando responsabilidades a los funcionarios públicos que, estando obligados a deliberar, no lo hagan.
Al respecto, no tenemos nada desde el punto de vista jurídico, aunque sí hay académicos que han insistido en la democracia deliberativa, pero no la hemos traducido en instituciones, reglas, procedimientos. Tan importante como la democracia electoral es la democracia deliberativa.
Neoliberalismo en el derecho
Jaime Cárdenas – El neoliberalismo es una escuela económica; es el liberalismo, pero no el de Adam Smith de finales del XVIII, basado en el dejar hacer, dejar pasar, donde, con una fe ciega, el mercado se autorregula y el Estado no interviene en las actividades económicas. El neoliberalismo es una escuela que surge en la economía, con autores (algunos merecedores del Premio Nobel de Economía) como Friedrich Hayek (un gran teórico de las décadas de 1930, 1940 y 1950), Ludwig von Mises y Milton Friedman (con la Escuela de Chicago), representantes de la teoría económica neoclásica.
¿En qué consiste el neoliberalismo en economía? En principio, el mercado debe autorregularse, pero de acuerdo con la escuela neoclásica o neoliberal a veces el Estado tiene que intervenir para apoyar al sector económico privado y proteger las inversiones y el comercio. En la libre competencia, el libre comercio y las inversiones, el Estado no debe estar completamente ausente, como sugería el liberalismo clásico, sino intervenir, mediante instituciones, organismos reguladores, legislación ex profeso, apoyos y subvenciones fiscales, así como de distintos mecanismos, para proteger los principios de la economía de mercado. En ese sentido, el neoliberalismo constituye una reformulación del liberalismo clásico de finales del siglo XVIII e inicios del XIX para que el Estado apoye la liberalización y la libre competencia y apoye el libre mercado, la libertad de inversión y la libertad de comercio.
Este concepto se trasladó a la política, sobre todo cuando llegaron al poder una primera ministra en la Gran Bretaña, Margaret Thatcher, y un presidente en Estados Unidos, Ronald Reagan, que afirmaron que el Estado que les tocó administrar era demasiado grande y costoso, por lo cual propusieron reducir su costo. El Estado recaudaba recursos importantes, pero las necesidades sociales y el gasto público eran mayores y había muy grandes déficits fiscales, por lo que los gobernantes retomaron el pensamiento de los economistas neoclásicos, principalmente los de Friedman y Hayek, para reducir el tamaño del Estado y el gasto en educación, en salud, en infraestructura. Estos gobernantes pusieron en marcha políticas con la idea de que el Estado no debía administrar empresas e hicieron ajustes al presupuesto y al gasto social.
Desde luego, ese modelo llegó a México durante el gobierno del presidente Miguel de la Madrid Hurtado. Paradójicamente, porque cuando éste llegó a la presidencia, promovió una reforma para modificar el capítulo económico de la Constitución política, a través de lo cual se establecieron principios como la rectoría económica del Estado y la planeación democrática, muy compatibles con la idea del Estado social o de bienestar, que no tenían mucho que ver con el neoliberalismo.
A mitad del sexenio de De la Madrid, por ahí de 1985, hubo una crisis de deuda en México y en varios países del mundo. Por esa razón, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y Estados Unidos les condicionaron los préstamos a la adecuación de sus economías al Consenso de Washington, una serie de políticas neoliberales. En el caso de México, el neoliberalismo comenzó con Carlos Salinas de Gortari.
Hay quien defiende ideológicamente ese modelo, para que las finanzas públicas se inviertan responsablemente, para que no haya derroche, para que no se subsidie a grupos a los que no se debe subsidiar y para que el dinero del Estado efectivamente llegue a los sectores vulnerables que lo necesitan. Desde luego, también hay críticos de este modelo, quienes piensan que desdeña los intereses sociales, pues la reducción del gasto público en países como México se implementa sobre todo en materia social, en educación, en salud, en carreteras. En fin, hay un gran debate nacional y mundial sobre el tema. Joseph Stiglitz, Premio Nobel de Economía y crítico del neoliberalismo, asegura que ese modelo produce desigualdad y pobreza. Desde luego, nos gusta mucho, a quienes estamos en contra del neoliberalismo, que haya un profesor, un economista tan respetado como Stiglitz, que cuestione ese modelo.
En México, en términos jurídicos, el neoliberalismo se ha traducido en reformas tanto constitucionales como legales que se han hecho en aras de cumplir con el Consenso de Washington. Por ejemplo, durante el gobierno del presidente Salinas de Gortari se reformó el artículo 27 de la Constitución para permitir que los ejidos, la propiedad social, la propiedad colectiva, pudieran enajenarse; antes, la tierra ejidal era inalienable. También hubo una política de privatización: empresas como Teléfonos de México fueron desincorporadas y vendidas. Con el presidente Ernesto Zedillo Ponce de León, algo importante fue el rescate de la banca privada a través del Fobaproa, con recursos públicos, y también la privatización de los Ferrocarriles de México. Vicente Fox Quesada continuó con ese modelo. Con Enrique Peña Nieto, mediante un acuerdo político (el Pacto por México), se aprobaron reformas estructurales muy importantes, como la energética, destinada a reducir el papel del gobierno en el sector energético.
El neoliberalismo jurídico ha sido poco estudiado por los críticos del modelo neoliberal. A veces el término neoliberalismo se emplea de una manera vaga o demagógica. Se desconocen sus implicaciones y sus significados. En muchos países democráticos del mundo (como Gran Bretaña), años después de que una ley es aprobada por el Parlamento, un órgano que depende de aquél evalúa si esa ley responde a los objetivos sociales, económicos o políticos que tenía. Yo pienso que tendríamos que evaluar, con base en la crítica al neoliberalismo jurídico, todas las reformas que han sido aprobadas en el periodo neoliberal, para saber cuáles han sido positivas y cuáles no, pues no se puede endosar una crítica absoluta al neoliberalismo jurídico, ya que seguramente algunas reformas fueron positivas, no obstante que otras han sido muy negativas para nuestro país. Pero ese análisis está pendiente de realizarse en México a profundidad.
Poder judicial democrático. Elección popular de jueces, magistrados y ministros
Jaime Cárdenas – Este es un gran debate académico y político muy interesante. En 2017 publiqué un estudio de teoría del Estado en el que desarrollé las fases de transformación del Estado contemporáneo. Para explicarlo brevemente, en ese pequeño libro traté de sintetizar lo que fue el Estado absoluto antes de la Revolución francesa y de la independencia de Estados Unidos, cuando no había principio de división de poderes y los monarcas concentraban todo el poder. El Estado absoluto es una consecuencia del fin del feudalismo y de la aparición de monarcas muy poderosos en Europa, como Enrique VIII, los Reyes Católicos en España, y Luis XIII y Luis XIV en Francia.Como consecuencia de esos movimientos sociales y políticos en el siglo XIX surge el Estado liberal de derecho; un Estado que tiene cuatro pilares: el principio de división de poderes (a partir de la teoría de Montesquieu y de John Locke, el poder debe dividirse en Ejecutivo, Legislativo y Judicial), las constituciones (los primeros catálogos de derechos), el principio de legalidad (las autoridades solamente pueden hacer aquello que la ley expresamente les faculta) y la democracia. En ese siglo la democracia, donde existía, estaba muy restringida; conformada por notables, era censitaria y no todos podían votar; para poder hacerlo, las personas debían tener algún tipo de ingreso, saber leer y escribir, ser hombres.
Este tipo de Estado, que velaba por los intereses de lo que el marxismo llamó la burguesía, generó mucha desigualdad. En el siglo XIX en Europa y en Estados Unidos hubo huelgas, protestas, conflictos de la comuna y protestas en contra de la situación, movimientos sociales que no estaban regulados. Poco a poco, los dirigentes del Estado liberal en Alemania, en Gran Bretaña y en Estados Unidos comenzaron a instrumentar políticas sociales. En materia de trabajo, por ejemplo, el salario mínimo, el fin de semana para descansar, la prohibición del trabajo de niños. Lo anterior desembocó en las constituciones de principios del siglo XX, como la mexicana de 1917 y como la de Weimar de 1919, base del Estado social o de bienestar (Welfare State); un Estado que reconoció los derechos económicos, sociales y culturales: los derechos a la huelga, al trabajo, a un salario remunerador, a la educación pública, y a la seguridad social.
Ese Estado tuvo éxito en el mundo occidental en países en vías de desarrollo como México, hasta las décadas de 1960 y 1970, y llegó a ser tan grande que hubo un desfase entre los ingresos que se recaudaban y el gasto que se tenía. Esta situación la detectó el economista marxista estadounidense James O’Connor en su libro La crisis fiscal del Estado. Tras su fracaso en el mundo, a partir de 1970 y 1980, tanto en la vida real de las naciones como en el ámbito del derecho, en la teoría jurídica, comenzó a construirse un nuevo tipo de Estado: el constitucional y democrático de derecho. Algunos autores que lo han teorizado son Luigi Ferrajoli (Italia), Ronald Dworkin (Estados Unidos), Luis Prieto Sanchis (España), Manuel Atienza (España), Gustavo Zagrebelsky (Italia), Peter Eberle (Alemania) y Robert Alexy (Alemania).
El Estado constitucional es consecuencia de una modificación al Estado de bienestar, sobre todo en lo concerniente a la democracia. En el siglo XIX había una democracia restringida, pero en el siglo XX paulatinamente fue aceptando que todas las personas votaran. Entonces se convirtió en una democracia basada en el pluralismo y, sobre todo, en la llamada regla de la mayoría. En la democracia del Estado de bienestar, quienes tienen el mayor número de votos gana, ocupan los cargos y deciden lo que debe hacerse. En cambio, el Estado constitucional elabora una noción constitucional de la democracia y fija cuestiones intocables aún por la mayoría, como los derechos humanos. Ferrajoli habla del ámbito de lo no decidible; Ernesto Garzón Valdés habla del coto vedado, y Pedro Salazar dice que hay cosas que no puede hacer la mayoría.
Este es un debate que no sólo se da en México. En Estados Unidos hay una corriente teórica muy interesante, el constitucionalismo popular, que, aunque es minoritaria, ha sido enseñada por algunos profesores, como Mark Tushnet. Estos académicos piensan que los jueces deben ser electos (hay que decir que existen cerca de 20 estados de la Unión Americana en los cuales se elige a los jueces locales) y que su mandato puede ser revocado. Al respecto hay una película muy recomendable: Judgement at Nuremberg (con Spencer Tracy) que narra la historia de un juez local estadounidense que pierde la elección, pero el gobierno norteamericano, reconociendo que fue un buen juez, lo nombra presidente del Tribunal de Núremberg para que juzgue a los jueces alemanes.
En Israel podemos señalar la reforma judicial de Benjamin Netanyahu, antes de la guerra, reforma que consistía en establecer límites al principio de razonabilidad judicial para que, en pocas palabras, los jueces no pudiesen invalidar leyes constitucionales (en Israel no existe una constitución escrita) ya aprobadas, como ya lo había hecho antes la Corte Suprema de ese país. Por su parte, el primer gobierno de Cristina Kirchner, en Argentina, intentó que los que aquí son el equivalente de los consejeros de la judicatura, fueran electos. Esa reforma no prosperó por razones políticas. El caso de Bolivia es un mal ejemplo porque allí no se lleva a cabo una elección muy democrática que digamos, pues el Congreso interviene para elegir a los magistrados del Tribunal Constitucional.
Aquí está ese debate y yo creo que vale la pena. En México hemos tenido siete u ocho formas distintas de elegir a los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación desde que somos un país independiente. Lo anterior puede constatarse si se revisa el método de 1824, el de las constituciones centralistas, el del acta de reformas de Mariano Otero de 1847, el de la Constitución del 1857 y los posteriores a 1917.
De 1917 a la fecha ha habido tres métodos de nombramiento de ministros: el primero, cuando se aprobó la Constitución, fue a partir de las legislaturas locales que proponían y el Congreso decidía; el segundo, a partir de 1928, antes de que mataran a Obregón, era semejante al estadounidense (que aún sigue vigente en el país del norte), y consistía en que el presidente proponía un nombre y el Senado, por mayoría calificada, decidía si lo aceptaba o no; el tercero, que es el que sigue funcionando, es el de la terna.
El método más importante en el siglo XIX fue el indirecto. Los ministros eran electos como lo mera cualquier gobernador, alcalde o presidente de la República. No obstante, nunca hemos tenido (con excepción de lo que ocurrió con el acta de reformas de 1847, que sí establecía la elección directa, aunque nunca se aplicó) el método de elección de los ministros por voto ciudadano. Yo soy partidario de ese método.
Lo que yo propongo es que haya una primera etapa meritocrática. Cuando exista una vacante para el cargo (ya porque el juez cumplió con su mandato, ya porque renunció por causa grave), sugiero que se publique una convocatoria para que se apunten quienes cumplan con los principios de idoneidad establecidos en la Constitución política y en la ley, para presentar un examen de conocimientos en materia constitucional y de los principales temas del derecho. Las tres primeras calificaciones irían a la elección por voto ciudadano. ¿Harían campaña? No. ¿Podrían ser financiados por los partidos? No. ¿Podrían ser financiados por empresarios? No. Tendrían derecho a tiempos del Estado para darse a conocer, e, incluso, podría haber debates. Esa es mi postura.
El auge de las nuevas derechas en América Latina
Jaime Cárdenas – En un trabajo que publiqué recientemente, estudié a Chile durante dos años. Allá tuvieron un proceso constituyente que al final fracasó. En 2019 allí hubo una movilización social muy fuerte en contra del gobierno de centro-derecha del presidente Sebastián Piñera, de la que resultaron algunos muertos. Para calmar la protesta social, los partidos tradicionales de centro-derecha, de centro-izquierda y de derecha hicieron un pacto político, que consistía en convocar a un constituyente. Primero se le preguntó a los ciudadanos si querían tener una nueva constitución, a lo que la mayoría respondió afirmativamente. Después, se convocó a elecciones para seleccionar a los diputados constituyentes o convencionales (como los llamaron allá) para establecer las reglas del procedimiento y elaborar el proyecto con la consigna de presentarlo a la ciudadanía. El producto fue un texto progresista, ni tan de izquierda, ni tan de derecha, que establecía que en Chile iba a garantizarse un Estado social y democrático de derecho, algo muy importante para la historia chilena.
Cuando la ciudadanía conoció ese texto, casi 62 por ciento de los votantes lo rechazó. A finales de 2022 hubo un acuerdo para elegir, con un procedimiento distinto, a un nuevo órgano (denominado Consejo Constitucional) encargado de elaborar otro texto constitucional. La elección la ganaron, por mayoría, los partidos de la derecha, que redactaron un texto mucho más moderado, el cual no reconocía tantos derechos como el anterior. En diciembre hubo un referéndum sobre su contenido, pero los ciudadanos también lo rechazaron.
En América Latina, hay sociedades moderadas, como la chilena. Sin embargo, lo que estamos viendo en Argentina con Javier Milei, en Ecuador con Daniel Novoa y en El Salvador con Nayib Bukele, que tienen gobiernos de extrema derecha, es que éstos son respaldados por la sociedad, dependiendo de la habilidad del presidente.
Yo no sé lo que vaya a pasar con Milei, por la complejidad de la sociedad argentina, pero, en el caso de El Salvador, Bukele ha sido muy exitoso y lo van a reelegir (haciendo trampa al texto de la Constitución, mediante una suerte de fraude) a pesar del estado de excepción, en el que no se respetan los derechos humanos, detienen a la gente en la calle y existen 76 000 pandilleros detenidos en las prisiones sin respeto al debido proceso ni a la presunción de inocencia.
