El penacho de Moctezuma, que ha permanecido fuera de nuestro territorio por cinco siglos, ha sido reclamado por diversas administraciones del gobierno mexicano. El ejecutivo actual también está buscando el retorno de la pieza con motivo de la celebración del bicentenario de la consumación de la Independencia de México. Pero más allá del eventual éxito o fracaso de estas gestiones, ¿cuáles son los aspectos legales involucrados en la solicitud?
En México han sido muchas las ocasiones en que se ha discutido e intentado, a través de diversas acciones, la repatriación de la pieza precolombina que lleva el nombre de Quetzalapanecáyotl, generalmente conocida como penacho de Moctezuma, que para la cultura azteca representaba a un quetzal completo con las alas extendidas, el cual estaba relacionado con la guerra y el gobierno.1 Como se sabe, en la actualidad forma parte del acervo del Welt Museumde Viena, Austria.
Al parecer, continuarán esos intentos de repatriación, pues como lo ha expresado el Ejecutivo de la nación, el penacho de Moctezuma y otros diversos bienes prehispánicos que salieron de lo que ahora es nuestro territorio en distintas épocas, y que en la actualidad se localizan en museos y colecciones en el extranjero, deben regresar a nuestro país, ya sea por la vía de préstamo o devolución, con la intención de que formen parte del acervo museográfico de las exposiciones conmemorativas por los 700 años de la fundación de México-Tenochtitlan, los 500 de su conquista y el bicentenario de la consumación de la Independencia nacional. Como se recordará, desde 2019 de nueva cuenta se retomó el discurso sobre la legalidad o ilegalidad de que esa nación de Europa central conserve este bien cultural atribuido a Moctezuma.
Las gestiones encabezadas por la esposa del Ejecutivo, aunque fueran bien intencionadas, como lo expresó vía Twitter el presidente de México, contravinieron el derecho de nuestro país.
Las gestiones de buena voluntad emprendidas por el gobierno federal, si así las queremos llamar, no pueden considerarse legales por los defectos que más adelante se expresarán. Esos trámites iniciaron con la designación de la esposa del presidente de México, la historiadora Beatriz Gutiérrez Müller, como encargada de gestionar la devolución o los préstamos de diversas piezas arqueológicas, entre otros, el penacho de Moctezuma, ante los gobiernos y los museos extranjeros. El pasado 12 de octubre Gutiérrez Müller se reunió con el presidente de Austria, Alexander Van der Bellen, a quien le solicitó, a nombre del gobierno de México, el préstamo temporal del tocado de plumas de quetzal que se exhibe en el Museo de Viena, el cual forma parte de su colección permanente de Norte y Centroamérica; sin embargo, la solicitud fue denegada una vez más, pues el propio Welt Museum indicó en su página de internet2 que después de años de investigación, como parte de un proyecto de cooperación bilateral, los especialistas en conservación de estos bienes culturales de México manifestaron que el penacho no podía ser transportado porque sus frágiles plumas sufrirían un daño severo, aunque haya voces individuales que exijan su regreso a nuestro país.
Debemos precisar que la llamada “misión casi imposible” de la historiadora Gutiérrez Müller, como la calificó el presidente Andrés Manuel López Obrador, vía Twitter, el 12 de octubre de 2020, se encuentra fuera de la norma aplicable en la materia, pues de acuerdo con el artículo segundo de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Antropología e Historia, le corresponde a esta dependencia federal la recuperación del patrimonio cultural arqueológico de la nación, así como su conservación, su restauración y su protección, y por otra parte, el numeral 16 de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos le confiere a esta institución el deber de promover la recuperación de los monumentos prehispánicos que se encuentren en el extranjero.
Además, entre las funciones del director general del Instituto Nacional de Antropología e Historia, previstas en el Manual general de organización, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 19 de octubre de 2018, encontramos que a este funcionario le corresponde planear y controlar, de acuerdo con la Secretaría de Relaciones Exteriores, los trámites necesarios para conseguir la devolución de los bienes arqueológicos o históricos que estén en el extranjero.
El desconocimiento de la norma aplicable al caso concreto y la poca participación de la autoridad competente en esta materia, que de acuerdo con el numeral 44 de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos es el Instituto Nacional de Antropología e Historia, nos permite afirmar que las gestiones encabezadas por la esposa del Ejecutivo, aunque fueran bien intencionadas, como lo expresó vía Twitter el presidente de México, contravinieron el derecho de nuestro país.
Del análisis de la designación y la encomienda de la cónyuge del presidente para llevar a cabo la “misión casi imposible” podemos afirmar que vulneró las funciones propias de la Secretaría de Relaciones Exteriores, ya que, de conformidad con el artículo 13, fracción VII, de su reglamento interior, es atribución de la Consultoría Jurídica realizar, en coordinación con la Dirección General de Asuntos Jurídicos y otras dependencias y entidades de la administración pública federal competentes, en este caso del Instituto Nacional de Antropología e Historia, los trámites necesarios para la recuperación de bienes arqueológicos, artísticos y culturales que se localicen en el extranjero y que hayan salido ilícitamente del territorio nacional.
Aun cuando se encuentran debidamente previstas las funciones y las atribuciones de las autoridades del Instituto Nacional de Antropología e Historia y de la Secretaría de Relaciones Exteriores para realizar las gestiones de repatriación temporal del llamado penacho de Moctezuma, incorrectamente se comisionó a una persona ajena, que de acuerdo con nuestro marco normativo no cuenta con ninguna representación legal en el interior ni en el exterior, lo que ocasionó, aunque fuera posible el traslado del bien cultural que nos ocupa a nuestro país para su exposición, la negativa a esa petición, aunque también podemos atribuirla a la falta de seriedad y diplomacia de las gestiones.
Ante el fracaso de la misión de Gutiérrez Müller para obtener el préstamo temporal del penacho de Moctezuma del Welt Museum, así como de otras gestiones similares llevadas a cabo ante el Vaticano y el gobierno de Italia, el presidente de México, en su conferencia matutina del 26 de octubre de 2020, en respuesta al cuestionamiento de un periodista sobre los resultados del viaje de su esposa por Europa, manifestó que se avanzó en el préstamo o devolución de los bienes patrimoniales de México, pero aclaró que las naciones no quieren devolverlos, por lo que está pensando muy seriamente presentar una iniciativa ante la Organización de las Naciones Unidas para que todo ese patrimonio regrese a los pueblos de donde proceden.
Sobre la pretensión del presidente de la República de acudir ante organismos internacionales para recuperar el patrimonio cultural arqueológico localizado en el exterior, sería prudente que sus asesores, en este caso, la Consejería Jurídica, la Secretaría de Relaciones Exteriores o el Instituto Nacional de Antropología e Historia, le informen del carácter universal del patrimonio cultural previsto en los instrumentos internacionales de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO, por sus siglas en inglés), ya que en el caso que nos ocupa lo indicado sería, para la debida conservación del penacho de Moctezuma y en beneficio de las siguientes generaciones —y con esto me refiero a la humanidad entera y no sólo de los mexicanos—, que continuara dicho objeto en custodia del Museo de Austria.
Para identificar y comprender los aspectos legales del penacho de Moctezuma considero, en primer lugar, que debemos analizar y determinar si su salida de México violó el derecho aplicable en su momento. Para lo anterior debemos tener en consideración que la mayoría de las fuentes indica que dicho bien cultural fue obsequiado por Moctezuma a Hernán Cortés en 1519, por lo que su presencia en el continente europeo data del siglo XVI. En ese momento el derecho aplicable en la Nueva España eran las Leyes de Indias,3 mandadas imprimir y publicar por el rey Carlos II, las cuales, una vez analizadas en relación con el objeto de estudio, podemos determinar que no tenían el objeto de proteger o conservar la integridad de los bienes culturales, sino, más bien, estaban elaboradas para asegurar a la Corona un porcentaje de ganancia económica por los hallazgos de lo que llamaban tesoros.4
En el libro VIII, título XII, de las Leyes de Indias, los tesoros, los depósitos y los rescates estaban regulados por ocho leyes, en las cuales, al analizarlas bajo la perspectiva que nos ocupa, identificamos que en la Ley Primera, titulada “Que en descubrir tesoros se guarde la forma de esta ley”, se dispuso que todo aquel que intentare descubrir tesoros en los territorios de las Indias debería primero negociar con los virreyes, presidentes o gobernadores la parte que se le daría de lo que obtuviere, así como la cantidad que debía pagar a la Real Hacienda, las costas y los gastos necesarios para que se designara a una persona de confianza y rectitud para que acompañara y asistiera al descubridor, quien daría cuenta y razón de lo que se hallare, con orden de que lo valuara y tasara, para después otorgarle al descubridor su parte, una vez asignados los derechos y los quintos correspondientes a la Corona española.
La Ley II, referida a “Que de los tesoros hallados en sepulturas, oques, templos, adoratorios o heredamientos de los indios, sea la mitad para el rey, habiendo sacado los derechos y quintos”, expedida en Valladolid el 4 de septiembre de 1536, impuso un pago a todo aquel que encontrara tesoros de oro, plata, piedras, perlas, cobre, plomo, estaño y otras cosas en enterramientos, sepulturas, oques, casas, templos de indios, como en otros lugares en que se ofrecían sacrificios; dicho pago de extracción consistía en entregar a la Real Hacienda, una vez pagado el uno y medio, y luego el quinto, la mitad de todo lo encontrado, sin descuento de cosa alguna.
La Ley III, relativa a “Que el que hallare sepulturas las registre”, promulgada el 3 de febrero de 1537, estableció que el que hallare sepulturas o adoratorios de indios, antes de sacar oro, plata o cualquier cosa, lo debía manifestar y registrar ante los oficiales de la Real Hacienda, con la advertencia de que, de no hacerlo, perdería la parte que le correspondería.
Fue hasta el 15 de junio de 1573, con la Ley IV, titulada “Que en el descubrimiento de tesoros, guacas, enterramientos y minas se guarde con los indios lo ordenado con los españoles”, cuando el rey Felipe II otorgó derechos de descubridor a los indios sin admitir diferencia con los españoles, en vista de que los naturales de estos territorios no se atrevían a descubrir tesoros por temor a ser castigados, y a que no se les diera la parte que les correspondería como descubridores.
En la Ley V, nombrada “Que los virreyes e iglesias no tienen derecho a los tesoros, ni bienes de adoratorios y guacas y el ganado se aplique al rey”, expedida en Madrid el 29 de febrero de 1575, por el rey Felipe II, se declaró que todos los tesoros descubiertos debían ser entregados a la Real Hacienda, excluyendo de este control y bienes a virreyes, a presidentes, a las audiencias y a la Iglesia.
De acuerdo con el principio del ámbito temporal de la vigencia de las leyes, no es viable ni procedente buscar la repatriación de este bien arqueológico con el argumento de la ilicitud de su salida del territorio mexicano con base en el derecho interno vigente.
De acuerdo con lo anterior, podemos determinar que la extracción del penacho de Moctezuma del territorio de la Nueva España no ocurrió en contravención de la legislación aplicable en ese momento, pues no estaba prohibido, por lo que, de acuerdo con el principio del ámbito temporal de la vigencia de las leyes, no es viable ni procedente buscar la repatriación de este bien arqueológico con el argumento de la ilicitud de su salida del territorio mexicano con base en el derecho interno vigente, que establece la prohibición de la exportación de piezas arqueológicas, como lo refiere el numeral 16 de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos,5 con la aclaración de que esta prohibición no es absoluta, pues dicho artículo prevé la posibilidad de la exportación de bienes precolombinos cuando se trate de canjes o donativos a gobiernos o institutos científicos extranjeros, siempre y cuando lo acuerde el presidente de la República.
Con base en las diversas leyes en materia del patrimonio cultural que han tenido aplicación en nuestro país, puede señalarse que fue hasta el 16 de noviembre de 1827, al expedirse el Arancel para las Aduanas Marítimas y Fronteras de la República Mexicana, cuando se prohibió legalmente la exportación de objetos con valor histórico y otras antigüedades, por lo que sólo a partir de ese momento podría reclamarse que un bien cultural haya sido extraído ilícitamente de nuestro país. Por otra parte, es necesario señalar que a partir del 11 de mayo de 1897, con la promulgación de la ley relativa a los monumentos arqueológicos, se estableció por primera vez que los bienes prehispánicos existentes en territorio mexicano eran propiedad de la nación.
En otro orden de ideas, debemos considerar cómo ha sido la práctica internacional de México en materia de devolución de bienes culturales, pues si bien a la fecha no se tiene celebrado un compromiso internacional con Austria sobre este tema, nuestro país ha suscrito diversos tratados bilaterales en materia de protección, restitución, recuperación y devolución de monumentos arqueológicos, artísticos e históricos con las repúblicas de China,6 Guatemala,7 El Salvador,8 Perú,9 Belice10 y Estados Unidos;11 sin embargo, estos convenios no pueden influir como una práctica internacional puesto que los objetivos de estos instrumentos se refieren a la devolución o restitución de los bienes del patrimonio cultural que hayan salido de los Estados por robo o exportación ilícita, lo que en el caso del penacho de Moctezuma no aconteció por los motivos expuestos con anterioridad.
Siguiendo con los objetivos de los instrumentos internacionales mencionados previamente, pero ahora desde el ámbito multilateral, podríamos mencionar a la “Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales”.12 No obstante las disposiciones de este tratado, aun cuando México13 y Austria14 sean partes del mismo, el gobierno mexicano tampoco puede exigir la devolución del penacho de Moctezuma, aunque este objeto prehispánico encuadre, por sus características, entre los bienes jurídicos tutelados de su artículo 1º, el cual enumera las categorías y las clases de bienes culturales protegidos.
Es pertinente señalar que los Estados en esta convención asumieron como obligación tomar las medidas necesarias conforme a su legislación nacional para prohibir la adquisición, la exportación o la importación ilícita de bienes culturales y, en estos casos, imponer las sanciones penales y administrativas a los responsables, así como facilitar la restitución al país requirente. Sin embargo, en el caso del penacho de Moctezuma estas disposiciones no aplican, en primer lugar, por no haber sido exportado o adquirido ilícitamente, como ya lo hemos establecido, y, en segundo término, por la excepción ratione temporis que aplica a este supuesto, toda vez que este instrumento internacional claramente señala que los compromisos de los Estados se dan después de la entrada en vigor del mismo.
Podemos concluir diciendo que las obligaciones internacionales que se pueden exigir al gobierno de Austria en el caso del penacho de Moctezuma son las previstas en la “Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural”,15 en el sentido de que a este objeto prehispánico se le puede atribuir un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, de acuerdo con el supuesto establecido en el artículo 4 y, por lo tanto, a esa nación europea corresponde su protección, conservación y transmisión a las futuras generaciones, pues se encuentra situado dentro de su territorio, independientemente del lugar de su origen, tal como se prevé en el numeral 6 de dicho instrumento.
Por lo tanto, considero que no debemos caer en falsos nacionalismos para exigir la devolución sin ningún fundamento legal que la sustente, máxime que, de realizarse como se pretende, se pondría en riesgo su integridad.
1 Carmen Aguilera, “El penacho de Motecuhzoma”, en Arqueología Mexicana, núm. 64, 2003, pp. 76-79, en https://arqueologiamexicana.mx/mexico-antiguo/el-penacho-de-motecuhzoma.
2 https://www.weltmuseumwien.at/en/highlights/#north-and-central-america.
3 Consulta el 24 de noviembre de 2020 en la página de internet de la Universidad de Sevilla, http://fondosdigitales.us.es/media/books/752/752_250098_13.jpeg.
4 Sonia Lombardo, Antecedentes de las leyes sobre monumentos históricos, INAH, México, 1988, p.13.
5 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de mayo de 1972.
6 Convenio entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el gobierno de la República Popular de China para cooperación en materia de protección, preservación, devolución y restitución de bienes culturales y prevención del robo, excavación clandestina e importación y exportación ilícitas de bienes culturales. Adoptado en Beijing, China, el 6 de abril de 2012, y aprobado por el Senado el 25 de marzo de 2014. Publicación: Diario Oficial de la Federación, 9 de mayo de 2014; entrada en vigor: 19 de junio de 2014. Registro ante la ONU: 52491.
7 Convenio de protección y restitución de monumentos arqueológicos, artísticos e históricos entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el gobierno de la República de Guatemala. Adoptado en Rosario de Izapa, Chiapas, México, el 31 de mayo de 1975, y aprobado por el Senado el 21 de octubre de 1975; publicación: Diario Oficial de la Federación, 16 de febrero de 1976; entrada en vigor: 18 de enero de 1977. Registro ante la ONU: 23118.
8 Convenio de protección y restitución de monumentos arqueológicos, artísticos e históricos entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el gobierno de la República de El Salvador. Adoptado en la Ciudad de México, el 7 de junio de 1990, y aprobado por el Senado el 12 de julio de 1990. Publicación: Diario Oficial de la Federación, 2 de agosto de 1990; entrada en vigor: 20 de octubre de 1992. Registro ante la ONU: 48248.
9 Convenio para la protección, conservación, recuperación y devolución de bienes arqueológicos, artísticos e históricos entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el gobierno de la República Peruana. Adoptado en la Ciudad de México, el 25 de octubre de 2002, y aprobado en el Senado el 29 de abril de 2003. Publicación: Diario Oficial de la Federación, 26 de junio de 2003; entrada en vigor: 17 de julio 2003. Registro ante la ONU: 43131.
10 Convenio de protección y restitución de monumentos arqueológicos, artísticos e históricos entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el gobierno de Belice. Adoptado en Belmopán, Belice, el 20 de septiembre de 1991, y aprobado por el Senado el 19 de diciembre de 1991; publicación: Diario Oficial de la Federación, 28 de enero de 1992; entrada en vigor: 11 de enero de 1996. Registro ante la ONU: 48213.
11 Tratado de cooperación entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América que dispone la recuperación y la devolución de bienes arqueológicos, históricos y culturales robados. Adoptado en la Ciudad de México, el 17 de julio de 1970, y aprobado por el Senado el 5 de noviembre de 1970; publicación: Diario Oficial de la Federación, 21 de noviembre de 1970; entrada en vigor: 24 de marzo de 1971. Registro ante la ONU: 11244.
12 Adoptada en la 16ª Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, celebrada en París del 12 de octubre al 14 de noviembre de 1970.
13 Aceptación: 4 de octubre de 1972.
14 Ratificación: 15 de julio 2015.
15 Firmada en París el 23 de noviembre de 1972, durante la 17ª Conferencia General de la UNESCO.
