Marco regulatorio y consideraciones prácticas para su implementación
Aunque la legislación mexicana contempla desde hace más de 20 años la posibilidad de que los contratos sean firmados utilizando medios electrónicos, aún subsisten dudas sobre cómo implementar adecuadamente un sistema de firma electrónica que permita eficientar procesos, ahorrar costos y disminuir el tiempo en la celebración de acuerdos y contratos. Los autores revisan los aspectos que deben contemplarse para hacer uso de esta herramienta tecnológica, cada vez más necesaria en el entorno digital que prevalece en las sociedades contemporáneas.
El acelerado desarrollo tecnológico que ha experimentado el mundo desde hace décadas ha creado un nuevo mundo, en esencial digital y distinto a aquel que histórica y tradicionalmente conocíamos.
Es indiscutible que hoy en día la tecnología forma parte importante de las relaciones humanas y comerciales, al grado de que el mundo tradicional y el digital se han venido fusionando inseparablemente y, con ello, se han combinado o han sustituido las formas tradicionales de llevar a cabo actos jurídicos por otras novedosas y prácticas que, naturalmente, implican retos distintos a los que estábamos acostumbrados.
Un ejemplo claro de esta situación es la manera de identificarnos y de expresar nuestro consentimiento en el mundo digital, lo cual no es cosa menor, considerando la relevancia de estos dos componentes en la celebración de cualquier acto jurídico.
En el mundo tradicional es sencillo comprobar nuestra identidad, es decir, demostrar que somos aquella persona que manifestamos ser, pues así lo ha certificado una autoridad gubernamental mediante la expedición de un documento oficial como el pasaporte, la credencial de elector o cualquier otro.
De igual forma, resulta sencillo expresar nuestro consentimiento en un acto jurídico plasmando una firma autógrafa en el documento que refleje nuestra voluntad, con el fin de vincularnos jurídicamente con su contenido.
La firma electrónica es la herramienta que da solución a la problemática de identificación y expresión del consentimiento en el mundo digital, pues a través de ella una persona podrá demostrar que efectivamente es quien manifiesta ser y, además, expresar su consentimiento y vincularlo a un mensaje de datos.
Lo anterior permite llevar a cabo procesos de negociación y de celebración de contratos con terceros de manera mucho más eficiente y en tiempo real, sin necesidad de que las partes estén físicamente en un mismo lugar y en un tiempo determinado.
La eficacia jurídica de la firma electrónica, aunada a su utilidad como mecanismo que permite eficientar los procesos internos en una empresa y sus relaciones jurídicas con terceros, así como los retos que ha impuesto la actual contingencia sanitaria, han provocado un incremento importante en su implementación, aunque la falta de conocimiento sobre su marco regulatorio y su soporte tecnológico ha demorado su uso generalizado.
A nivel internacional existe un marco normativo sólido, como la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre las Firmas Electrónicas, que avala e impulsa el uso de la firma electrónica como una herramienta de identificación digital y expresión del consentimiento en la celebración de actos jurídicos, que si bien no es de aplicación obligatoria, ha servido de base para que las legislaciones locales establezcan las condiciones necesarias para la celebración de actos jurídicos a través de medios electrónicos.
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El marco jurídico mexicano
En estos días, parece ser una tendencia reciente y novedosa hablar de identificación digital y expresión del consentimiento a través de medios electrónicos; sin embargo, lo cierto es que la actividad legislativa que creó el marco regulatorio que hoy permite su utilización inició desde mayo del año 2000 con las reformas al Código Civil Federal, al Código de Comercio, al Código Federal de Procedimientos Civiles y a la Ley Federal de Protección al Consumidor, y continuaron en agosto de 2003 con diversas reformas al Código de Comercio.
Actualmente, el Código Civil Federal reconoce que los contratos podrán ser firmados mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, siempre que la información generada o comunicada en forma íntegra a través de esos medios sea atribuible a las personas obligadas y accesible para su ulterior consulta.
Asimismo, el Código de Comercio establece de manera clara y expresa la posibilidad de que los actos de comercio se lleven a cabo utilizando medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, señalando que, tratándose de mensajes de datos, en los casos en que la ley exija la forma escrita para los actos, los convenios o los contratos, éstos se considerarán válidos siempre que la información se mantenga íntegra y sea accesible para su ulterior consulta, sin importar el formato en el que se encuentre.
Incluso, la legislación procesal otorga valor probatorio a la información que conste en medios electrónicos, estableciendo que para valorar su fuerza probatoria se estimará la fiabilidad del método en que se haya generado, comunicado, recibido o archivado, si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido del mensaje y su accesibilidad para su ulterior consulta.
Asimismo, desde hace varios años los órganos jurisdiccionales mexicanos han venido dictando múltiples criterios que soportan la legalidad de los actos jurídicos celebrados vía electrónica y su valor probatorio, por lo que cada vez es mayor el soporte jurisprudencial sobre esta materia.
En este orden de ideas, es claro que hoy en día los medios tecnológicos son reconocidos por el derecho federal común mexicano, tanto sustantivo como adjetivo, como herramientas legalmente válidas para expresar consentimiento y celebrar actos jurídicos.
Ahora bien, al igual que sucede en el mundo tradicional, cuando se celebran actos jurídicos a través de medios electrónicos, es esencial autenticar (identificar) de manera fehaciente a las partes y vincularlas al mensaje de datos respecto del cual están expresando su consentimiento, con el fin de evitar o disminuir el riesgo de que posteriormente repudien o desconozcan el acto o su consentimiento, lo cual se lleva a cabo a través de una firma electrónica.
La firma electrónica ha sido definida por el Código de Comercio como aquellos datos en forma electrónica consignados, adjuntados o lógicamente asociados a un mensaje de datos a través de cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al firmante en relación con ese mensaje de datos e indicar que éste aprueba la información contenida en el mismo.
Ese código reconoce expresamente que la firma electrónica produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa y es admisible como prueba en juicio, sin exigir una forma o un mecanismo específico para desarrollar o utilizar una firma electrónica con el fin de celebrar actos jurídicos, estableciendo que es suficiente que la misma resulte apropiada para los fines correspondientes.
Ahora bien, es importante considerar que existen dos tipos de firma electrónica: la simple y la avanzada, cuya distinción deriva sustancialmente de la manera en que se autentica al sujeto firmante y se vincula su consentimiento a un mensaje de datos.
Ambas firmas son reconocidas como válidas por el sistema legal mexicano, aunque cada una otorga distintos niveles de seguridad tecnológica y de certeza legal derivados de sus propias características y funcionalidades.
La firma electrónica simple utiliza diversos métodos de autenticación del sujeto firmante, como contraseñas, claves dinámicas, datos biométricos, geolocalización, entre otros, cuyo nivel de seguridad tecnológica y jurídica dependerá del sistema utilizado para ese efecto.
Por su parte, la firma electrónica avanzada requiere, conforme al Código de Comercio, que los datos de creación correspondan exclusivamente al firmante y estén bajo su control al momento de la firma, así como también que sea posible detectar cualquier alteración de dicha firma o del mensaje de datos ocurrida después del momento de tal firma.
Lo anterior se logra a través de métodos tecnológicos que involucran la participación de proveedores de servicios de certificación (PSC), legalmente acreditados por la Secretaría de Economía para expedir certificados de firma electrónica que permitan autenticar la identidad del sujeto firmante y confirmar su vínculo con el mensaje de datos.
Asimismo, dichos PSC están autorizados para expedir sellos digitales de tiempo que tienen por objeto asegurar la integridad de los mensajes de datos firmados o, incluso, para emitir constancias de conservación en los términos establecidos en la NOM-151-SCFI-2016, “Requisitos que deben observarse para la conservación de mensajes de datos y digitalización de documentos”.
Un ejemplo ampliamente conocido de firma electrónica avanzada es la e.firma del Servicio de Administración Tributaria, mejor conocida como FIEL, que se integra con un certificado, una llave de archivo y una contraseña que permiten autenticar la identidad de su propietario y vincularlo al mensaje de datos firmado, así como también asegurar la integridad de los mismos.
Si bien la e.firma originalmente se creó para eficientar los procesos de la autoridad fiscal, lo cierto es que se ha convertido en un medio de identificación digital ampliamente utilizado que permite a los usuarios llevar a cabo trámites ante distintas autoridades, o bien autenticarse en diversas plataformas para la firma electrónica de documentos.
Consideraciones prácticas para su implementación
La implementación de un sistema de firma electrónica en una empresa permite eficientar sus procesos internos, ahorrar costos y disminuir el tiempo en la celebración de acuerdos y contratos con terceros. Sin embargo, su implementación no debe tomarse a la ligera, pues de su correcta ejecución dependerá la validez de los actos jurídicos que se celebren con esa herramienta y el valor probatorio de los mismos en eventuales procesos contenciosos (mercantiles, laborales, fiscales, etcétera).
Como sucede en cualquier proyecto de innovación, es indispensable comenzar identificando las necesidades específicas que podrían ser cubiertas a través de medios tecnológicos, realizando un mapeo de los procesos, internos o externos, en cada una de las áreas de la empresa en las que se involucren revisiones, autorizaciones y firmas de documentos.
Posteriormente, es necesario elaborar un plan de reestructura de los procesos identificados con la finalidad de simplificar y eficientar los mismos, atendiendo a las particularidades de cada una de las áreas de operación, considerando las características y los beneficios generales de la tecnología que se pretende implementar.
Una vez concluido el mapeo y el plan de reestructura, se habrán identificado las áreas de oportunidad que existen en los distintos sectores de la empresa, por lo que se estará en posibilidad de iniciar el proceso de investigación, selección y contratación de los proveedores del servicio de firma electrónica, considerando que todos ellos ofrecen plataformas con características y funcionalidades distintas que se reflejan en diversos niveles de seguridad jurídica para sus usuarios.
La empresa deberá elegir a aquel proveedor que cumpla estrictamente con los requerimientos legales vigentes para la funcionalidad y la validez de las firmas electrónicas y, además, que se adapte a las necesidades particulares de la empresa y sus procesos, privilegiando a aquel que esté dispuesto a personalizar sus servicios y sus plataformas en atención a esas necesidades.
Paralelamente, habrá que desarrollar las políticas y los protocolos internos que deberán seguirse para utilizar la tecnología en cuestión en el desarrollo de los nuevos procesos, incluyendo lineamientos sobre el uso y el resguardo de los elementos de autenticación para la utilización de la firma electrónica, como contraseñas, dispositivos, herramientas biométricas, certificados de identidad y firma electrónica avanzada, etcétera.
Esto resulta de especial relevancia tratándose del uso de la FIEL, toda vez que puede implicar serias responsabilidades administrativas e incluso penales para administradores y para ciertos funcionarios de alto rango en una persona moral, a pesar de que éstos no necesariamente son quienes utilizan esta herramienta.
Asimismo, las políticas deberán establecer los procedimientos de autorización y firma de documentos por área, así como definir qué funcionarios contarán con facultades para ese efecto, distinguiendo los procesos internos de los externos, pues ambos tienen particularidades diversas que deben tomarse en consideración.
Resulta de especial importancia incluir en esas políticas la definición de los documentos que deberán firmarse con firma electrónica simple, o bien con firma electrónica avanzada, considerando diversos factores como el tipo de acto jurídico de que se trate, si éste es de uso interno o involucra a terceros, así como la importancia de la operación que se está documentando en atención a su monto, sus efectos jurídicos, la posibilidad de objeción o repudio de los firmantes, la relevancia para efectos fiscales, entre otras cuestiones.
En este análisis habrá que tomar en consideración que el adecuado uso de elementos tecnológicos, como la firma electrónica y las constancias de conservación, podrían ser útiles para dotar de fecha cierta a cualquier tipo de documento o mensaje de datos, lo cual brinda protección a la empresa en caso de auditorías fiscales, evitando que la autoridad pueda restar valor probatorio a un documento que no conste en un documento certificado por una autoridad o un fedatario público.
Actualmente, es incuestionable que la firma electrónica constituye una herramienta tecnológica que puede brindar múltiples beneficios prácticos y jurídicos a cualquier empresa o negocio; sin embargo, como sucede con cualquier tipo de tecnología, es necesario entender su funcionamiento y su marco regulatorio para realizar una correcta implementación de la misma, con el fin de evitar riesgos legales innecesarios.
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