La Suprema Corte y la protección del secreto bancario

Uno de los temas que ha ocupado el centro de la discusión tanto para las autoridades como para los abogados penalistas y fiscalistas en los últimos años ha sido el relativo al secreto bancario y el nivel de protección que éste debe tener en investigaciones penales, dado su carácter de derecho fundamental. ¿Debe ser judicializado? ¿Basta que el Ministerio Público solicite información bancaria para que se le otorgue? ¿Es la Comisión Nacional Bancaria y de Valores la autoridad idónea para determinar en qué casos debe proceder la solicitud? El autor aborda estas interrogantes que ya llegaron hasta nuestro Máximo Tribunal.

Resulta interesante darnos cuenta de que, por un lado, las autoridades —la Fiscalía General de la República, el Sistema de Administración Tributaria y la Unidad de Inteligencia Financiera— aducen que el secreto bancario les estorba para llevar a cabo sus investigaciones por delitos financieros, fiscales y patrimoniales, en tanto que los abogados señalan que debe tener el máximo nivel de protección posible para evitar abusos y arbitrariedades por parte de aquéllas.

Dicho debate no ha sido ajeno a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). De hecho, ha sido la propia Corte la que ha propiciado ese debate y, al parecer, también es la que le pondrá fin.

Pero empecemos por definir qué es el secreto bancario. Se puede definir como el deber que tienen las instituciones de crédito de no dar noticias ni proporcionar información de depósitos, servicios o cualquier tipo de operación, salvo cuando así lo disponga la ley o cuando lo faculte el cliente.

Hay que recordar que el secreto bancario presenta una doble vertiente, pues, por un lado, impone la obligación de resguardar la información de los usuarios y, por otra, defiende el derecho a oponerse a la entrega de información bancaria del cliente en los supuestos que no se encuentren previstos en la ley. En relación con esto último, la Segunda Sala de la SCJN ha determinado, desde 2008, que el secreto bancario guarda relación con la vida privada de las personas en su condición de clientes o deudores de las entidades bancarias, en cuanto a que el acceso a la información no es libre, pues se refiere a información privada o confidencial. ¹

Ahora bien, centrándonos en el tema medular del presente artículo, la facultad del Ministerio Público para requerir información bancaria relacionada con la comprobación de delitos y la probable responsabilidad de una persona no estaba contemplada antes de la reforma a la Ley de Instituciones de Crédito del 30 de diciembre de 2005. ²

En efecto, por medio de esa reforma se ampliaron los supuestos de excepción al secreto bancario con el fin de incluir, entre otras autoridades, a los procuradores generales de justicia a nivel federal y de los estados, así como a los subprocuradores, a efecto de solicitar información que fuera útil “para la comprobación del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad del indiciado”. Como podemos ver, la condicionante radicaba en que dichas autoridades podrían solicitar información bancaria de los clientes a las instituciones financieras, siempre y cuando dicha información se vinculara con la investigación de un delito y su probable autor. Asimismo, se estableció que esa solicitud se haría en el ejercicio de sus facultades y de conformidad con las disposiciones legales que les resultaren aplicables. Además, debía formularse con la debida fundamentación y motivación y por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

Posteriormente, mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 2014, el texto del artículo 117 de la Ley de Instituciones de Crédito se trasladó al artículo 142 de ese ordenamiento, conservando idéntica su redacción. Finalmente, la última reforma a la fracción II del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito se llevó a cabo el 17 de junio de 2016, para ajustar el texto al sistema penal acusatorio. ³

Ahora bien, en 2017 la Primera Sala de la SCJN señaló que el artículo 117, fracción II, de la Ley de Instituciones de Crédito, en su texto anterior a la reforma publicada el 10 de enero de 2014, viola el derecho a la vida privada, pues consideró que la permisión que otorga dicho precepto a la autoridad ministerial no forma parte de la facultad de investigación de delitos contenida en el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ni de la extensión de facultades de irrupción en la vida privada expresamente protegidas por el artículo 16 de la propia Constitución; además, porque el acceso a dicha información implica que tenga la potencialidad de afectación del derecho a la autodeterminación de la persona, quien como titular de los datos personales es la única legitimada para autorizar su circulación; de ahí que la solicitud de información bancaria realizada por la autoridad ministerial —como señaló entonces la Corte— debía estar precedida de autorización judicial. ⁴

La decisión anterior implicó, en la praxis, un gran dolor de cabeza para la autoridad ministerial, pues provocó que muchas investigaciones ya iniciadas literalmente se vinieran abajo, pues los datos de prueba consistentes en información bancaria de personas investigadas y que fueron obtenidos sin mediar la autorización judicial eran considerados como prueba ilícita y, por ende, no válida para ser valorada dentro del caudal probatorio de delitos financieros, fiscales y patrimoniales, principalmente.

Por la gran trascendencia del tema, la SCJN volvió a abordarlo, pero ahora actuando en Pleno. En aquel entonces, en sesión del 27 de noviembre de 2018, se discutió por primera vez el amparo directo en revisión 1762/2018, donde seis de los 11 ministros que integraban entonces el Pleno de la SCJN votaron en contra del proyecto formulado por el ministro José Ramón Cossío (su última aparición en el Pleno, por cierto), el cual declaraba inconstitucional el artículo 142, fracción I, de la Ley de Instituciones de Crédito y, por ende, la mayoría avaló que la Procuraduría General de la República pudiera obtener información de cuentas bancarias sin la necesidad de la orden previa de un juez.

Debido a lo anterior, returnaron el asunto y volvieron a discutir el amparo directo en revisión 1762/2018 donde una nueva integración del Pleno de la SCJN finalmente se decantó por avalar el proyecto del también entonces ministro Eduardo Medina Mora, que declaraba inconstitucional el mencionado artículo 142, fracción I, por las mismas razones previamente otorgadas en el proyecto del ministro Cossío; a saber, por no requerir orden judicial previa.

Sin embargo, grande fue la sorpresa para muchos de nosotros cuando, días después de discutido y aprobado el proyecto en sesión pública del Pleno, la SCJN avaló el desistimiento que hizo la Fiscalía General de la República y la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del amparo directo en revisión 1762/2018, dejando sin efecto su resolución de declarar inconstitucional el artículo 142, fracción I, de la Ley de Instituciones de Crédito, lo que en la praxis implicó una clara indefinición en el tema y dejaba vigente el criterio de 2017 de la Primera Sala de la SCJN. ¡Vaya drama con el tema!

Así, llegamos a la actualidad, cuando recientemente la Primera Sala de la SCJN resolvió el amparo en revisión 971/2019, en cuyo proyecto dio marcha atrás al criterio de 2017 y finalmente decretó la constitucionalidad del artículo 142, fracción II, de la Ley de Instituciones de Crédito.

En ese proyecto de amparo en revisión la Primera Sala de la SCJN concluyó que el artículo 142, fracción II, de la legislación antes referida es constitucional pues —según aduce— supera el examen de proporcionalidad, en la medida en que se trata de una intervención a un derecho humano (vida privada) que se encuentra prevista en la ley, tiene una finalidad constitucionalmente válida, es idónea para el éxito en la integración de la carpeta de investigación, la cual está relacionada con operaciones y transferencias bancarias que realizan los usuarios del sistema financiero, y es proporcional porque en el marco de una investigación se abre la posibilidad para que el Ministerio Público continúe o no con la misma.

Empero, ese amparo en revisión finalmente quedó sin materia, pues la parte promovente (el presidente de la República) se desistió del recurso; sin embargo, nos deja entrever claramente cuál sería la línea a seguir en casos futuros. ⁵

Nadie pone en tela de juicio la necesidad de garantizar el éxito de las investigaciones penales ni la agilidad que para ello deben tener las autoridades competentes; sin embargo, existen derechos que deben ser salvaguardados con un estándar de protección más elevados (control de un juez), tal como es el caso, por ejemplo, de la inviolabilidad del domicilio, que requiere una orden de cateo emitida por una autoridad judicial como medida excepcional. Considero que el secreto bancario debe ser uno de esos derechos que, sin duda, debiera ser salvaguardado bajo estándares máximos. Veremos cómo acaba esta historia.

1. Véase el siguiente criterio: “SECRETO FINANCIERO O BANCARIO. ES PARTE DEL DERECHO A LA VIDA PRIVADA DEL CLIENTE O DEUDOR Y, POR TANTO, ESTÁ PROTEGIDO POR LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA EN SU VERTIENTE DE DERECHO A LA PRIVACIDAD O INTIMIDAD. De los artículos 2º, 5º y 20 de la Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia, en relación con el 117 de la Ley de Instituciones de Crédito, se advierte que el secreto financiero o bancario guarda relación con la vida privada de los gobernados, en su condición de clientes o deudores de las entidades bancarias, por lo que si bien no está consagrado como tal explícitamente en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al estar referido a la historia crediticia de aquéllos, puede considerarse como una extensión del derecho fundamental a la vida privada de la persona, familia, domicilio, papeles o posesiones de los gobernados, protegido por el artículo 16, primer párrafo, constitucional” (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXVII, Novena Época, Segunda Sala, tesis 2a. LXIV/2008, registro 169607, tesis aislada, mayo de 2008, p. 234).[↩]

2. El artículo 117 de la Ley de Instituciones de Crédito en su redacción hasta esa fecha establecía lo siguiente: “Las instituciones de crédito en ningún caso podrán dar noticias o información de los depósitos, servicios o cualquier tipo de operaciones, sino al depositante, deudor, titular o beneficiario que corresponda, a sus representantes legales o a quienes tenga otorgado poder para disponer de la cuenta o para intervenir en la operación o servicio, salvo cuando las pidieren la autoridad judicial en virtud de providencia dictada en juicio en el que el titular sea parte o acusado y las autoridades hacendarias federales, por conducto de la Comisión Nacional Bancaria, para fines fiscales. Los empleados y funcionarios de las instituciones de crédito serán responsables, en los términos de las disposiciones aplicables, por violación del secreto que se establece y las instituciones estarán obligadas, en caso de revelación del secreto, a reparar los daños y perjuicios que se causen.

   ”Lo anterior, en forma alguna afecta la obligación que tienen las instituciones de crédito de proporcionar a la Comisión Nacional Bancaria toda clase de información y documentos que, en ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, les solicite en relación con las operaciones que celebren y los servicios que presten.”[↩]

3. La redacción vigente en la actualidad reza: “Artículo 142.La información y documentación relativa a las operaciones y servicios a que se refiere el artículo 46 de la presente ley tendrá carácter confidencial, por lo que las instituciones de crédito, en protección del derecho a la privacidad de sus clientes y usuarios que en este artículo se establece, en ningún caso podrán dar noticias o información de los depósitos, operaciones o servicios, incluyendo los previstos en la fracción XV del citado artículo 46, sino al depositante, deudor, titular, beneficiario, fideicomitente, fideicomisario, comitente o mandante, a sus representantes legales o a quienes tengan otorgado poder para disponer de la cuenta o para intervenir en la operación o servicio.

   ”[…] Las instituciones de crédito también estarán exceptuadas de la prohibición prevista en el primer párrafo de este artículo y, por tanto, obligadas a dar las noticias o información mencionadas, en los casos en que sean solicitadas por las siguientes autoridades:

   ”[…] II. Los procuradores generales de justicia de los estados de la Federación y del Distrito Federal o subprocuradores, para la comprobación del hecho que la ley señale como delito y de la probable responsabilidad del imputado […] Las autoridades mencionadas en las fracciones anteriores solicitarán las noticias o información a que se refiere este artículo en el ejercicio de sus facultades y de conformidad con las disposiciones legales que les resulten aplicables.

   ”Las solicitudes a que se refiere el tercer párrafo de este artículo deberán formularse con la debida fundamentación y motivación, por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores…”[↩]

4. El criterio que derivó de dicha resolución es el siguiente: “SECRETO BANCARIO. EL ARTÍCULO 117, FRACCIÓN II, DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO, EN SU TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 10 DE ENERO DE 2014, VIOLA EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA.La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que el secreto bancario o financiero es parte del derecho a la vida privada del cliente y, por tanto, está protegido por el principio de seguridad jurídica. En ese sentido, el artículo 117, fracción II, de la Ley de Instituciones de Crédito, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 2014, que prevé como excepción a la protección del derecho a la privacidad de los clientes o usuarios de las instituciones de crédito, la obligación de dar noticia o información, cuando las autoridades que la soliciten sean los procuradores generales de justicia de los estados de la Federación y del Distrito Federal o subprocuradores, para la comprobación del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad del indiciado, viola el derecho a la vida privada, toda vez que la permisión que otorga dicho precepto a la autoridad ministerial no forma parte de la facultad de investigación de delitos contenida en el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ni de la extensión de facultades de irrupción en la vida privada expresamente protegidas por el artículo 16 de la propia Constitución; además, porque el acceso a dicha información implica que tenga la potencialidad de afectación del derecho a la autodeterminación de la persona, quien como titular de los datos personales es la única legitimada para autorizar su circulación; de ahí que la solicitud de información bancaria realizada por la autoridad ministerial debe estar precedida de autorización judicial. Lo anterior es así en virtud de que el carácter previo del control judicial, como regla, deriva del reforzamiento que en la etapa de investigación penal se imprimió al principio de reserva judicial de las intervenciones que afectan derechos fundamentales, toda vez que el lugar preferente que ocupan en el Estado se expresa a través de los controles que deben mediar para su afectación, como lo prevé en el artículo 1º de la Constitución Federal” (Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, tomo II, Décima Época, Primera Sala, tesis 1a. LXXI/2018, registro 2017190, tesis aislada, libro 55, junio de 2018, p. 977).[↩]
5. Agradezco al maestro Juan Jaime González Varas, secretario de Estudio y Cuenta de la Primera Sala de la SCJN, la precisión que me hizo llegar sobre este desistimiento vía Twitter.[↩]