Los avances científicos y tecnológicos han generado instrumentos que pueden ayudar a las empresas a hacer más eficientes sus procesos. En este sentido, entre otros tantos beneficios, la creación de los blockchain puede mejorar el gobierno corporativo de las sociedades mercantiles. Emiliano Hernández Castañeda y García explica cómo y nos adentra en los retos de especialización a los que se tendrán que enfrentar los abogados corporativos con la evolución de la tecnología y su implementación en la operación de éstas sociedades.
Vivimos en un mundo globalizado y hemos sido testigos de cómo la “paz” ha permitido al ser humano desarrollar sus capacidades y su tecnología como nunca antes. El desarrollo de tecnologías, como el blockchain (cadena de bloques, en español), trae aparejadas propuestas disruptivas como las criptomonedas, que no son siempre exploradas y difundidas.
Una red blockchain se puede definir como el tipo de registro contable en el que las transacciones de intercambio de valor (en forma de criptomonedas, tokens o información) se agrupan secuencialmente en bloques. Cada bloque contiene una firma que se basa en el contenido exacto (cadena de datos) de ese bloque. El siguiente bloque también contiene esta firma, vinculando entre sí todos los bloques anteriores hasta el primero. Los bloques se registran de forma inmutable a través de una red entre pares, utilizando mecanismos criptográficos de confianza y garantía (Llessie, Sobolewski et al., 2019).
¿Por qué implementar blockchain?
De conformidad con la legislación mercantil, los comerciantes están obligados a llevar y mantener un sistema de contabilidad adecuado (artículo 33 del Código de Comercio [CC]). La ley permite que el comerciante elija aquel sistema que mejor le acomode, mismo que deberá satisfacer los requerimientos mínimos de ley. También, el comerciante deberá conservar todos los datos que reflejen la contabilidad y las operaciones realizadas durante toda la vida de la sociedad (artículo 30 del Código Fiscal de la Federación [CFF] en interpretación conjunta con el artículo 38 del CC). De conformidad con las disposiciones fiscales correspondientes (artículos 28 y 29 y demás aplicables del CFF) la contabilidad en nuestro país es electrónica, pero en la vida diaria México sigue siendo un país de papel.
La tecnología blockchain nos permite contar con una contabilidad y un control corporativo digitales, disminuyendo la cantidad de papel que se emplea y resolviendo problemas como las malas prácticas corporativas; adicionalmente, facilita el registro de un historial operativo de la compañía actualizado en tiempo real, la adopción de decisiones de manera más eficiente, la eliminación de intermediarios innecesarios, el pleno respeto al denominado derecho de información de los accionistas y la automatización de tareas, entre otras.
Un token es un elemento digital que representa el derecho a realizar alguna operación o un objeto físico de valor (Llessie, Sobolewski et al., 2019). Es la representación virtual de un activo, un bien o un derecho. Existen muchas clasificaciones de tokens; sin embargo, para los efectos del presente trabajo nos abocaremos a su clasificación jurídica y a su clasificación financiero-contable.
Mediante la tokenización de acciones es posible la creación de un verdadero registro de acciones, inmutable, inalterable y seguro, donde se consignen los datos y las identidades de los accionistas, así como toda transferencia de éstas.
La digitalización de los derechos: los tokens
En cuanto a su clasificación jurídica, los tokens pueden categorizarse como security tokens, si cumplen con los requisitos para ser considerados valores negociables (artículo 2, fracción XXIV, Ley del Mercado de Valores), y non-security tokens, si no los cumplen (Noboa Velasco, 2022). La calificación atenderá a la regulación de cada jurisdicción. Por eso jurídicamente una sociedad anónima mexicana podría emitir ambos, pero esa emisión dependerá de si sus acciones, representadas en certificados tokenizados, pueden ser negociadas en el mercado de valores.
Por su clasificación contable-financiera, los tokens pueden ser clasificados como debt tokens o equity tokens, dependiendo de los derechos que confieran a sus tenedores. Los tenedores de un debt token podrían, por ejemplo, tener derecho a percibir una renta fija; los tenedores de un equity token recibirían, en cambio, una renta variable dependiendo de ciertos requisitos preestablecidos; por ejemplo, que la sociedad haya reportado utilidades.
Con la tokenización de las acciones en realidad lo que estamos haciendo es incorporar los derechos corporativos y económicos contemplados en los estatutos sociales para su tenedor en una nueva especie de certificados de acciones, si se quiere ver así. Esto nos permite, entre otras cosas: i) verificar de manera automática los derechos que tiene cada accionista; ii) tener un registro exacto, con perfecto tracto sucesivo, de los registros de la sociedad, lo que permite una transparencia corporativa; iii) control de voto de par a par con posibilidad de tener prueba de que el voto del accionista realmente es contado (Harvard CMSA, 2019), y iv) privacidad para cada accionista al tener él un único acceso mediante su clave pública (los certificados de acciones) y privada (la contraseña que elija el accionista).
Eficientizar los procesos
Como hemos visto, desplegar una tokenización y plantear una sociedad mercantil en el blockchain no es tarea sencilla, pero sí interesante. El papel del abogado corporativo deberá ser más especializado, toda vez que para implementar una adecuada estrategia corporativa ligada al blockchain se necesita, no sólo conocer lo establecido en la legislación mercantil y financiera, en su caso, sino también saber plantear la programación de la misma para que, incluso en situaciones de conflicto, no sea inoperante la red y se caiga el sistema.
Para una empresa que busca migrar al blockchain, una reforma total de los estatutos sociales no sería sólo recomendable, sino esencial. Se deberán prever, entre otros: i) el intermediario que funcionará como permisionario de la red; ii) los métodos alternativos de solución de controversia, para el caso de un conflicto entre accionistas, idóneos para la empresa; iii) el método de autentificación de la identidad y la legitimación del accionista (nosotros encontramos en el certificado de acciones tokenizado el mecanismo idóneo para verificar ambas, toda vez que la red verificará los derechos corporativos del tenedor, y con sus claves el accionista verificará la identidad); iv) el oráculo (programa que permite añadir información al blockchain) para actualizar la red; v) el método de notificación que servirá como convocatoria a las asambleas de accionistas (podrían publicarse en el portal de sociedades mercantiles y que el oráculo las notifique a cada uno de los accionistas por el medio que se acuerde para tal efecto), y vi) el método de validación de las decisiones adoptadas y la protocolización, en su caso, entre otros que conforme al caso concreto deberán analizarse. El trabajo en equipo abogado-ingeniero es vital para el éxito del proyecto.
La tecnología blockchain nos permite contar con una contabilidad y un control corporativo digitales, disminuyendo la cantidad de papel que se emplea y resolviendo problemas como las malas prácticas corporativas.
Se permitiría a los accionistas votar de antemano o designar a un apoderado, saber cuántos votaron y en qué sentido, y si su voto en realidad fue contabilizado o no. También permitiría a los accionistas conocer los requisitos necesarios para la adopción de una determinada resolución y el sistema no permitiría resoluciones que vayan en contra de los estatutos sociales. Todas las decisiones y las operaciones de la sociedad quedarán registradas en la cadena de bloques, permitiendo identificarlas de manera individual, manteniendo el registro contable adecuado y detallado y logrando una adminiculación en papel perfecta.
Blockchain y el gobierno corporativo
En el Derecho societario es común tener lo que en la teoría económica se conoce como un “problema de agencia”, el cual se presenta “cuando los intereses de una parte conocida como principal dependen del accionar de otra parte conocida como agente […] el problema radica en lograr que el agente actué en beneficio de los intereses del principal y no en beneficio propio” (Carreño, 2022).
Como ejemplos de estos problemas de agencia mencionaremos: i) el conflicto entre los accionistas de la sociedad como principales y sus administradores como agentes; ii) el conflicto que puede presentarse entre accionistas mayoritarios y minoritarios, con las decisiones abusivas que los primeros pueden imponer a los segundos, y iii) el conflicto que se presenta entre la sociedad, como agente, y sus accionistas, como principales, derivado del auge del denominado stakeholder capitalism.1
Para la solución de estos problemas de agencia, en el Derecho societario se han diseñado diversas estrategias, que se pueden catalogar como soluciones ex ante —si las medidas pueden adoptarse de manera previa al actuar del agente; por ejemplo, acuerdos estatutarios para la solución de controversias— y ex post —si las estrategias se implementan con posterioridad al actuar del agente; por ejemplo, el ejercicio de la acción de responsabilidad contemplada en la ley (artículo 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles)—.
La doctrina de la materia ha señalado que una infraestructura de gobierno corporativo basada en blockchain podría representar beneficios tanto a los accionistas de la sociedad como a la sociedad misma, en tanto podría contribuir a mantener una base de datos descentralizada y confiable de la información de la empresa y de sus accionistas, y mejoraría las deficiencias que ocurren en las asambleas generales de accionistas, fortaleciendo así los derechos de voto y el activismo accionarial (Magnier y Barban, 2018). También, existen autores como Wulf A. Kaal, quienes afirman que, mediante formas de gobierno descentralizadas basadas en blockchain, se podrían reducir en un amplio margen los costos de agencia y reducir las ineficiencias que se derivan de las relaciones de agencia, hasta el punto en que podrían desaparecer (Kaal, 2015).
Mediante la tokenización de acciones es posible la creación de un verdadero registro de acciones, inmutable, inalterable y seguro, donde se consignen los datos y las identidades de los accionistas, así como toda transferencia de éstas. De esta forma se garantiza una trazabilidad sobre el accionariado de la sociedad, lo que puede ser muy beneficioso para todo tipo de sociedades, desde aquellas con gran cantidad de accionistas hasta los startups que están en proceso de fondeo.
La ventaja de tener en el blockchain los libros corporativos y contables de la sociedad sólo es equiparable a tener una copia de seguridad descentralizada de toda la información de la sociedad. Esto no sólo garantiza a los accionistas su derecho de información sobre la marcha de los negocios de la empresa, sino que también permite tener prácticamente todo de manera digital (cumpliendo así con el sistema de contabilidad que requiere el Servicio de Administración Tributaria) y, en caso de requerirlo, ubicar e imprimir la información. Esta práctica supondría una mejora en el funcionamiento interno de la sociedad, y garantizaría, al menos de manera virtual, que la información contable no pueda ser manipulada.
Con la tokenización de las acciones en realidad lo que estamos haciendo es incorporar los derechos corporativos y económicos contemplados en los estatutos sociales para su tenedor en una nueva especie de certificados de acciones.
La votación en las asambleas de accionistas llevadas a cabo en el blockchain facilitaría la participación de los accionistas y es un mecanismo que brinda transparencia y certeza de los resultados de las votaciones (Carreño, 2022). Funcionaría como un mecanismo de protección ante actuaciones abusivas o ilegales, garantizando la plena vigencia de los derechos corporativos de los accionistas.
La tecnología blockchain se encuentra en desarrollo; nuestro país está atrasado no sólo en su regulación sino también en su aplicación. Las aplicaciones de esta tecnología distan de ser sólo las criptomonedas o la utilización de security tokens y NFT (non fungible tokens [tokens no fungibles]). Con el paso del tiempo nos encontraremos interactuando cada vez más con esta tecnología y su impacto en la vida cotidiana será mayor, desde la decentralized finance (descentralización de las finanzas [DeFi]) hasta registros públicos que operen con tecnología blockchain y los procesos para registrar que sean casi automáticos.
Es importante dar difusión, compartir espacios y conocimientos, toda vez que el impacto jurídico que tiene esta tecnología es tan grande como la bancarrota de FTX (Huang, 2022), o el incidente de DAO (Dalton, 2017). El primer incidente, un asunto aún activo al día de la elaboración de este trabajo, sin duda alguna marcará un parteaguas en la legislación de las criptomonedas y las normas aplicables para los exchanges. Pero, como hemos dicho, esta tecnología va más allá y es importante estudiar sus potenciales usos tanto en el sector privado como en el público.
Fuentes de consulta
Bibliografía
Carreño, J. (2022), Blockchain y gobierno corporativo: una alternativa disruptiva para la mitigación de los problemas de agencia del derecho societario contemporáneo, Bogotá, Universidad de Los Andes.
Harvard cmsa (2019), “The Modernization of Corporate Governance: Blockchain as a Solution?”, 19 de febrero [archivo de video], en Youtube: https://youtu.be/kqfd_pSblYE.
Llessie, D., Sobolewski, M., et al. (2019), “Blockchain for Digital Government”, Luxemburgo, Publications Office of the European Union, 2019, eur 29677 en.
Noboa Velasco, P. O. (2022), “La implementación del blockchain en procesos societarios en Ecuador”, usfq Law Review, vol. 9, núm. 1, pp. 39-58.
Legislación
Código de Comercio.
Código Fiscal de la Federación.
Ley General de Sociedades Mercantiles.
Ley del Mercado de Valores.
Hemerografía
Dalton, David, “The dao Attack”, Deloitte, en https://www2.deloitte.com/ie/en/pages/technology/articles/dao-Attack-Analysis.html; Samuel Falkon, “The Story of the dao Its History and Consequences”, Medium, en https://medium.com/swlh/the-story-of-the-dao-its-history-and-consequences-71e6a8a551ee.
Huang, Kalley, “¿Qué pasó con ftx? Esto es lo que tienes que saber The New York Times”, en https://www.nytimes.com/es/2022/11/14/espanol/ftx-criptomonedas-que-paso.html; Rodrigo Riquelme, “El colapso de ftx pone a prueba a los exchanges de criptomonedas, El Economista, en https://www.eleconomista.com.mx/mercados/El-colapso-de-ftx-pone-a-prueba-a-los-exchanges-de-criptomonedas-20221214-0065.html.
Kaal, Wulf A., “Blockchain Solutions for Agency Problems in Corporate Governance”, University of St. Thomas, Legal Studies Research Paper No. 19-05, en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3373393.
Magnier, Véronique, y Patrick Barban, “The Potential impact of Blockchains on Corporate Governance: A Survey on Shareholders’ Rights in the Digital Era”, Journal for the International and European Law, en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3307521.
- Para esta corriente el objetivo principal de las sociedades no debería ser la maximización de las utilidades, sino el bienestar y la creación de valor para todos los terceros que se relacionan con la sociedad. Encuentra sustento en las actuaciones abusivas en las que, a veces, incurren las sociedades, donde el resultado en ocasiones es perjudicial para la imagen de la empresa.[↩]
