Propuestas de reformas al Derecho concursal mexicano

Jaime Salvador García propone algunas reformas al Derecho concursal mexicano en general con el objetivo de hacer más accesible y ágil la tramitación de un concurso (sea o no mercantil). 

Este trabajo propone algunas reformas al Derecho concursal mexicano en general y no sólo a la Ley de Concursos Mercantiles (LCM). Lo anterior con miras a hacer más accesible y ágil la tramitación de un concurso (sea o no mercantil). 

La Constitución de 1917, en su artículo 73, fracción X, faculta al Congreso a “legislar en toda la República sobre […] comercio”.¹ Ése es el fundamento de la LCM, la cual reservó a los tribunales federales su aplicación. Su artículo 1^o declara “de interés público conservar las empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que mantenga una relación de negocios”. Se eliminó la “jurisdicción concurrente”, pues mantener la viabilidad de las empresas no sólo afecta intereses particulares ya que también está el interés del Estado.

El “Decreto por el que se reforman y adicionan los artículos 16, 17 y 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de justicia cotidiana (Solución de Fondo del Conflicto y Competencia Legislativa sobre Procedimientos Civiles y Familiares)” (Diario Oficial de la Federación, 15 de septiembre de 2017] modificó el artículo 73 constitucional, fracción XXX, estableciendo una nueva facultad del Congreso: “Expedir la legislación única en materia procesal civil y familiar”, lo cual debió hacer a los 180 días contados a partir del día siguiente de su publicación. Mientras, “la legislación procesal civil y familiar de la Federación y de las entidades federativas continuará vigente”.² Aún no se había expedido el Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares (CNPCF). En 2021, dos senadores de Morena presentaron una iniciativa del CNPCF (Gaceta del Senado [2 de diciembre de 2021]),³ regulando, en el capítulo VII, “Del juicio especial de concurso civil escrito”, al concurso de la persona deudora no comerciante. Cuando se expida el CNPCF habrá una legislación procesal uniforme en “concursos civiles”. Subsiste aún en las 32 entidades federativas y en el Código Federal de Procedimientos Civiles la regulación de los “concursos civiles”. La Constitución sólo faculta al Congreso a legislar a nivel nacional en procedimientos civiles y familiares. Se mantiene la legislación sustantiva de los “concursos civiles” en los 32 códigos civiles locales y en el Código Civil Federal (CCF); no se logra una ley única en “concursos civiles”.

Se propone reformar la Constitución para que el Congreso emita una legislación nacional en todo tipo de concursos. Se busca regresar a la regulación de la Constitución de 1824, cuyo artículo 49, fracción XXVII, establecía como facultad del Congreso “dar leyes uniformes en todos los estados sobre bancarrotas”.⁴

Esa propuesta es la solución que se ha empleado en otros países. La Constitución de Estados Unidos, en su artículo 1, sección 8, párrafo 4^o, fija como facultad exclusiva del Congreso emitir una Ley Uniforme en Bancarrotas.⁵ En Estados Unidos lo relativo a bancarrotas es materia federal. Por su parte, la Constitución argentina señala, en su artículo 75, numeral 12, como facultad del Congreso, legislar sobre bancarrotas.⁶

Establecer sólo en lo procesal una legislación nacional sobre “concursos civiles” resulta insuficiente para una pronta aplicación del Derecho ante la insolvencia de una persona no comerciante. Cualquier concurso es un juicio universal, donde acuden varias partes —esto es, acreedores— para hacer efectivos sus derechos ante un deudor insolvente. Dejar que los 32 códigos civiles locales y el CCF continúen regulando la parte sustantiva de los “concursos civiles” no deriva en una impartición de justicia igualitaria. Mantiene una disparidad jurídica. De poco sirve que el derecho procesal de un “concurso civil” sea uniforme en el país, si el derecho sustantivo de un “concurso civil” es diverso. Además, una adecuada normatividad en concursos incide tanto en aspectos procesales como en temas sustantivos. 

La LCM regula aspectos procesales y de derecho sustantivo. Su capítulo V, “De los efectos en relación con las obligaciones del comerciante”, fija reglas especiales que modifican las disposiciones sobre obligaciones y contratos. Se ha cuestionado la constitucionalidad realizada por la LCM de “establecer y regular efectos civiles”.⁷ Podemos defender la constitucionalidad de la LCM por contemplar reglas especiales para los contratos y las obligaciones civiles. En primer lugar, durante toda la vigencia de la LCM, ninguno de los tribunales federales ha declarado su inconstitucionalidad en este tema. En segundo lugar, es propio de un concurso mercantil —un juicio universal en el que concurren diversas partes con derechos de distinta naturaleza— que se establezcan reglas especiales a los contratos y a las obligaciones del comerciante insolvente, incluyendo las obligaciones civiles. En tercer lugar, el Código de Comercio señala lo que se transcribe a continuación: “Artículo 1050. Cuando conforme a las disposiciones mercantiles, para una de las partes que intervienen en un acto, éste tenga naturaleza comercial y para la otra tenga naturaleza civil la controversia que del mismo se derive, se regirá conforme a las leyes mercantiles”.

Al ser un concurso mercantil un juicio regulado por el Derecho mercantil, aunque existan partes con derechos civiles ante un comerciante concursado, todos sus acreedores deben acudir a ese juicio para hacer valer sus derechos y estarse a lo que regula la LCM. Sostener lo contrario rompe con el “principio general de responsabilidad patrimonial”⁸ consagrado en el artículo 2964 del CCF: “El deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes”. Sustraer a los acreedores estrictamente civiles de lo establecido por la LCM va contra la naturaleza del patrimonio.⁹ Recordemos a Planiol: “1º Sólo las personas pueden tener un patrimonio […] 2º Toda persona tiene necesariamente un patrimonio […] 3º Cada persona sólo tiene un patrimonio […] 4º El patrimonio es inseparable de la persona”.¹⁰ Dada la universalidad de un juicio de concurso mercantil, en éste deben intervenir incluso los acreedores estrictamente civiles, con el fin de que su crédito sea reconocido en el grado y en la prelación que le corresponda, sujetándose a la LCM, aunque se alteren sus derechos.

No debemos olvidar que “la norma sustantiva de aplicación supletoria […] para la materia mercantil […] es el Código Civil Federal”.¹¹ Es falso que el Congreso Federal no pueda legislar en materia civil. Por su parte, no es materia de este trabajo defender la constitucionalidad del CCF, pero diremos tres argumentos. El primero consiste en acudir a las facultades implícitas, reguladas hoy en la fracción XXXI del artículo 73 constitucional: “Si alguna vez tiene el jurista mexicano que acudir a las facultades implícitas, es con objeto de justificar constitucionalmente la existencia de alguna ley para cuya expedición no tiene el Congreso facultad expresa […] Así ocurre que el Congreso de la Unión carece de facultad explícita para expedir, en materia federal, el Código Civil y el de Procedimientos Civiles […] pero como el Poder Judicial Federal tiene, de acuerdo con las fracciones III y VI del artículo 104, la facultad de resolver las controversias judiciales que surjan de la aplicación de leyes federales, debe contar para el ejercicio de esa facultad con las leyes necesarias, que son en materia civil los códigos antes mencionados. Para hacer posible el ejercicio de la facultad conferida al Poder Judicial, el Congreso tiene […] la facultad implícita de expedir dichos códigos”.¹² El segundo argumento, emitido en las diversas reformas a la Ciudad de México, es la facultad expresa del decreto de reformas a la Constitución (Diario Oficial de la Federación 25 de octubre de 1993), cuyo artículo 11^o transitorio estableció lo siguiente: “El Congreso de la Unión conservará la facultad de legislar […] en las materias […] civil […] para el Distrito Federal, en tanto se expidan los ordenamientos de carácter federal correspondientes”. El tercer argumento es la ausencia de un precedente de los tribunales federales que sostenga la inconstitucionalidad del CCF. Existen varias jurisprudencias y tesis que aluden a él.¹³

Eliminar la rigidez para iniciar un concurso mercantil por solicitud de un comerciante persona moral

Si un comerciante se encuentra en incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones o es inminente se ubique en dicho escenario en un periodo inevitable de 90 días, puede iniciarse un concurso mercantil a través de una demanda en su contra, promovida por las personas y autoridades legitimados para ello (arts. 21, 244 Bis y 255). Asimismo, un concurso mercantil puede iniciarse por solicitud suscrita únicamente por el propio comerciante (arts. 20 y 20 Bis) o, tratándose de un concurso mercantil con plan de reestructura previo, si la solicitud la suscriben el comerciante y los acreedores titulares de cuando menos la mayoría simple del total de sus adeudos, acompañada de una propuesta de plan de reestructura de pasivos, firmada por el comerciante y los mencionados acreedores (art. 339, fracs. I y II). El concurso mercantil con plan de reestructura previo se puede dar en el evento que el comerciante manifieste, bajo protesta de decir verdad, se encuentra en alguno de los supuestos de incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones, o es inminente se ubique dentro de alguno de dichos escenarios en un periodo inevitable de 90 días (art. 339, frac. III).

En un concurso mercantil iniciado por solicitud suscrita únicamente por el propio comerciante, se señala de manera expresa dentro de los anexos respectivos debe acompañarse, de acuerdo al art. 20, frac. VII (énfasis añadido): “tratándose de personas morales, los acuerdos de los actos corporativos que sean necesarios para solicitar un concurso mercantil de conformidad con los términos y condiciones establecidos por los estatutos sociales respectivos o por los órganos sociales competentes, mismos que deberán evidenciar de manera indubitable la intención de los socios o accionistas en tal sentido”. Dicho de una manera más sencilla: debe haberse celebrado un acta de asamblea general de accionistas o de socios, donde se acuerde solicitar la promoción de un concurso mercantil, la cual, debe ir debidamente formalizada ante fedatario público (corredor público o notario), aunque esto último no se indique expresamente, pero es deducible al requerir la Ley de Concursos Mercantiles conste “de manera indubitable la intención de los socios o accionistas”. Lo señalado también es aplicable si la solicitud la suscriben el comerciante y los acreedores titulares de cuando menos la mayoría simple del total de sus adeudos, acompañada de una propuesta de plan de reestructura de pasivos (arts. 20, frac. VII, y 339, frac. II).

Resulta evidente tener que convocar a una asamblea general de accionistas o de socios no agiliza la solicitud de un concurso mercantil, sobre todo tratándose de grandes empresas. Empero, sea una microempresa o una sociedad que cotice en alguna bolsa de valores, no basta ni es suficiente, según la Ley de Concursos Mercantiles, un acuerdo del consejo de administración o que el administrador único o gerente determine solicitar la promoción de un concurso mercantil. Debe ser el órgano supremo de gobierno de una sociedad, es decir, la asamblea de accionistas o socios, quien acuerde la solicitud de un concurso mercantil.

Cabe destacar dicho requisito no estaba contemplado en la redacción original de la Ley de Concursos Mercantiles, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 2000, sino que se incorporó a dicho ordenamiento en virtud de la “reforma financiera” realizada mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 2014. Con lo anterior, en lugar de facilitar la tramitación de un juicio de concurso mercantil a solicitud del comerciante persona moral, se estableció una condición que francamente dificulta lo anterior.

Dicha reforma, al establecer como requisito celebrar una asamblea general de accionistas o socios de una persona moral para solicitar la promoción de un concurso mercantil es contraria a un acceso pronto y expedito a la justicia, además de ser opuesta al “interés público [de] conservar las empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que mantenga una relación de negocios” (art. 1º). De hecho, si un comerciante persona moral atraviesa por problemas para cumplir con sus obligaciones, es de sentido común debe enfrentarse con celeridad dicha situación, resultando absurdo exigir requisitos formalistas adicionales a su solicitud de un concurso mercantil. Es más, el condicionante de celebrar una asamblea general resulta inexplicable tratándose de una Sociedad Anónima Simplificada —ya sea de capital fijo o de capital variable— donde exista un único accionista, el cual funja como su administrador, tal como lo establecen los arts. 260 y 267 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), ya que dicho accionista-administrador deberá celebrar, por sí y ante sí, una “asamblea” con su única participación (art. 266 de la LGSM), acordando solicitar la promoción un concurso mercantil. Ello resulta, evidentemente, en un despropósito jurídico.

Como ya se ha señalado, la condición de celebrar una asamblea de accionistas o socios no estaba contemplado en la redacción original de la Ley de Concursos Mercantiles. Tampoco hay un justificación histórica, ya que la abrogada Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos no exigía que el órgano supremo de una persona moral acordare iniciar un juicio conforme a dicho ordenamiento.

En derecho comparado, en el vecino país del norte, dicho requisito no lo exige, tratándose de un procedimiento voluntario de bancarrota iniciado a solicitud de una persona jurídica de derecho privado, el United States Bankruptcy Code (Ley de Bancarrotas de los Estados Unidos) también conocido como el Título 11 del Code of Laws of the United States of America (Código de Leyes de los Estados Unidos de América), abreviado generalmente como United States Code (Código de los Estados Unidos).¹⁴ Sólo como precisión, debe tenerse en cuenta que el Título 11 del United States Code (Código de los Estados Unidos) regula distintos tipos de bancarrotas a las que generalmente se hace referencia en su respectivo capítulo del citado ordenamiento, sin que sea correcto denominar a toda la Ley de Bancarrotas de los Estados Unidos como el Chapter 11 (Capítulo 11), el cual es solamente uno de sus diversos capítulos. Si se quisiera establecer una equiparación entre las etapas de un concurso mercantil conforme a la regulación mexicana y la normatividad de Estados Unidos, podría señalarse que “la etapa de conciliación en México es el equivalente al Capítulo 11 [Chapter 11]en Estados Unidos, mientras que la de quiebra es similar al Capítulo 7”.¹⁵

Por su parte, en Argentina —país de tradición jurídica romano-germánica, como es el caso de México— la Ley de Concursos y Quiebras (la cual comprende a comerciantes y no comerciantes) no exige precisamente como requisito previo la celebración de una asamblea de accionistas o junta de socios, tratándose de la solicitud de un concurso preventivo por parte de personas jurídicas de “existencia ideal”. Dicho ordenamiento establece lo siguiente (énfasis añadido):

“ARTICULO 6°.- Personas de existencia ideal. Representación y ratificación. Tratándose de personas de existencia ideal, privadas o públicas, lo solicita el representante legal, previa resolución, en su caso, del órgano de administración.

Dentro de los TREINTA (30) días de la fecha de la presentación, deben acompañar constancia de la resolución de continuar el trámite, adoptada por la asamblea, reunión de socios u órgano de gobierno que corresponda, con las mayorías necesarias para resolver asuntos ordinarios.

No acreditado este requisito, se produce de pleno derecho la cesación del procedimiento, con los efectos del desistimiento de la petición”.¹⁶

Como puede apreciarse, la legislación argentina permite que el representante legal, contando, en su caso, con la aprobación del órgano de administración pueda solicitar el inicio de un “concurso preventivo”. Sin embargo, exige a posteriori, dentro de los 30 días siguientes a la presentación de la solicitud, que la asamblea de accionistas, junta de socios u órgano de gobierno, según corresponda, resuelva la continuación de la solicitud de un “concurso preventivo”, ya que de lo contrario cesará de pleno derecho el procedimiento concursal.

La propuesta realizada a través del presente trabajo consiste en reformar el art. 20, frac. VII, de la LCM, a fin de eliminar el requisito previo de celebrar una asamblea general de accionistas o de socios, a fin de solicitar un concurso mercantil por parte de un comerciante persona moral. Debería bastar el órgano de administración, ya sea unipersonal o colegiado, acuerde solicitar el inicio de un concurso mercantil, a fin de agilizar el comienzo de dicho juicio. Lo anterior se aprecia con claridad en el supuesto de una Sociedad Anónima Simplificada —ya sea de capital fijo o de capital variable— donde exista un solo accionista-administrador, conforme los arts. 260 y 267 de la LGSM, siendo redundante dicho accionista-administrador celebre, por sí y ante sí, una “asamblea” con su única participación (art. 266 de la LGSM). Igualmente, si los accionistas o socios tenedores de la mayoría del capital social de un comerciante persona moral son los mismos integrantes del órgano de administración, también puede omitirse requerir la celebración de una asamblea general de accionistas o de socios para presentar la solicitud de un concurso mercantil. Todo ello facilitaría a un número importante de micro, pequeñas o medianas empresas acogerse de manera pronta y expedita a la protección de la LCM. De hecho, de considerarse necesaria la intervención de una asamblea general de accionistas o de socios en relación con una solicitud de concurso mercantil, ello sólo debería aplicarse para aquellos casos donde los accionistas o socios tenedores de la mayoría del capital social de un comerciante persona moral no conformen la mayoría del órgano de administración (como sucede particularmente en muchas sociedades anónimas bursátiles o sociedades promotoras de inversión bursátiles —ya sean de capital fijo o de capital variable—), aclarando sea un requisito a posteriori que la asamblea general de accionistas o de socios, dentro de plazo de 30 días siguientes, ratifique la presentación de la solicitud de un concurso mercantil, en el entendido que si no es ratificada la solicitud de un concurso mercantil, se dé por terminado el juicio.

Por las razones invocadas, es necesario eliminar del art. 20, frac. VII, de la LCM como requisito previo celebrar una asamblea general de accionistas o socios de una persona moral para solicitar el inicio de un concurso mercantil. Ello con independencia de si se cuenta o no con la participación de los acreedores titulares de cuando menos la mayoría simple del total de sus adeudos, acompañada de una propuesta de plan de reestructura de pasivos.

Eliminar la exclusión de los “pequeños comerciantes” de la aplicación de la LCM

Por razones incompresibles, desde su redacción original, la LCM en el art. 5^o establece lo siguiente: “Los pequeños comerciantes sólo podrán ser declarados en concurso mercantil, cuando acepten someterse voluntariamente y por escrito a la aplicación de la presente Ley. Para efectos de esta Ley se entenderá como pequeño comerciante al Comerciante cuyas obligaciones vigentes y vencidas, en conjunto, no excedan el equivalente de 400 mil UDIs al momento de la solicitud o demanda”. Con dicha excepción, mientras el Congreso de la Unión no ejerza la facultad que le confiere el art. 73, frac. XXX, de la Constitución, expidiendo un “Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares”, en los términos del “Decreto por el que se reforman y adicionan los artículos 16, 17 y 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de Justicia Cotidiana (Solución de Fondo del Conflicto y Competencia Legislativa sobre Procedimientos Civiles y Familiares)”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 15 de septiembre de 2017, en vigor, con ciertas excepciones, al día siguiente de su publicación, las insolvencias de los citados pequeños comerciantes cuyas obligaciones vigentes y vencidas, en conjunto, no excedan el equivalente de 400 mil UDIs al momento de la solicitud o demanda, deberían tramitarse como un “concurso civil” regulado por el Código Civil Federal en sus arts. 2964 al 2998; por el Código Federal de Procedimientos Civiles en sus numerales 504 al 509; y la ley de procedimientos civiles local respectiva, aplicados supletoriamente a la legislación mercantil, tal como lo establecen los arts. 2º y 1054 del Código de Comercio en vigor, mientras dichos pequeños comerciantes no acepten someterse voluntariamente y por escrito a la LCM, ya que de lo contrario no habría un procedimiento judicial que regule la insolvencia de dichos pequeños comerciantes. En consecuencia, es necesario eliminar la exclusión de los pequeños comerciantes de la regulación de la LCM contemplada en su art. 5^o ya transcrito, en aras de lograr una uniformidad e igualdad en cuanto al tratamiento de las insolvencias de todos los comerciantes a nivel nacional.

1. Felipe Tena Ramírez, Leyes fundamentales de México, 25ª ed., Porrúa, México, 2008, p. 847.[↩]
2. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la “Sentencia dictada por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la acción de inconstitucionalidad 144/2017, así como el voto particular formulado por el ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá” (Diario Oficial de la Federación, 17 de marzo de 2020), declaró la inconstitucionalidad e invalidez de diversas reformas al Código de Procedimientos Familiares para el Estado de Coahuila de Zaragoza, realizadas con posterioridad al citado decreto de reformas constitucionales.[↩]
3. Vid.www.senado.gob.mx/64/gaceta_del_senado/documento/122460.[↩]
4. Felipe Tena Ramírez, op. cit., p. 173.[↩]
5. Vid. la Constitución de Estados Unidos, en www.senate.gov/civics/constitution_item/constitution.htm.[↩]
6. Vid. www.congreso.gob.ar/constitucionSeccion1Cap4.php.[↩]
7. Carlos Cataño Muro Sandoval, “Efectos del concurso mercantil sobre las obligaciones y los contratos civiles”, Revista Mexicana de Derecho, núm. 6, Porrúa/Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, 2004, p. 210.[↩]
8. Fausto Rico Álvarez et al., Introducción al estudio del Derecho civil y personas, Porrúa, México, 2009, p. 252.[↩]
9. Jorge Alfredo Domínguez Martínez, Derecho civil. Parte general, personas, cosas, negocio jurídico e invalidez, 14ª ed., Porrúa, México, 2016, p. 215.[↩]
10. Marcel Planiol, cit. por Jorge Alfredo Domínguez Martínez, op. cit., p. 228.[↩]
11. Víctor Castrillón y Luna, Obligaciones civiles y mercantiles, Porrúa, México, 2000, p. 480.[↩]
12. Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano, 40ª ed., Porrúa, México, 2009, pp. 118-119.[↩]
13. Jurisprudencia 1a./J. 34/2019 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo el rubro “CONTRATO DE CRÉDITO OTORGADO POR EL INFONAVIT. EL ARTÍCULO 49, PÁRRAFO PRIMERO, DE LA LEY RELATIVA, SIRVE DE FUNDAMENTO PARA EJERCERLA ACCIÓN DE RESCISIÓN Y VENCIMIENTO ANTICIPADO”, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 66, mayo de 2019, tomo. II, p. 904, la cual menciona en su texto al artículo 1796 del CCF.[↩]
14. El United States Code (Código de los Estados Unidos) es una recopilación, consolidación y codificación por materia de todas las leyes generales y permanentes de los Estados Unidos de América (sin comprender, por lo general, las disposiciones que se aplican únicamente a un número limitado de personas o por un tiempo limitado, como la mayoría de las leyes presupuestarias, las cuales tienen una vigencia para un solo año fiscal), incluyendo en un capítulo inicial las “Leyes Orgánicas” como la Declaración de Independencia y la Constitución. Dicha compilación se realiza por mandato legal desde 1926. Actualmente lo prepara la Office of the Law Revision Counsel (Oficina del Asesor Jurídico de Revisión) de la Cámara de Representantes del Congreso de los Estados Unidos. Dicha obra consiste en 54 títulos (estando “disponible” o “vacante” el título 53) y 5 apéndices. El Código de los Estados Unidos es impreso físicamente cada 6 años en una nueva edición por la Government Publishing Office (Oficina de Publicaciones Gubernamentales) y en los años intermedios se editan 5 suplementos acumulativos anuales (designados como Suplementos I a V). Existe una versión en internet en el sitio de la Oficina del Asesor Jurídico de Revisión de la Cámara de Representantes en www.uscode.house.gov.[↩]
15. Rodríguez Nepote, Francisco, citado en Malacara, Nancy, “¿Por qué las empresas prefieren el ‘chapter’ 11 en lugar del concurso mercantil?” en www.expansion.mx/empresas/2021/04/06/por-que-las-empresas-prefieren-el-chapter-11-en-lugar-del-concurso-mercantil, México, 6 de abril de 2021.[↩]
16. Véase el texto vigente de la Ley de Concurso y Quiebras de Argentina en https://www.argentina.gob.ar/normativa/recurso/25379/texact/htm.[↩]